常办理劳动争议案件的法律工作者或者HR们都知道，《劳动合同法》第四十条第（三）款的规定是合同法律原理中 “情势变更原则”在劳动法领域的体现。在适用上述条款所涉及到的劳动合同解除纠纷当中，目前业界研究较多的是对于“客观情况发生重大变化”的情形和范围的认定和尺度问题，但是对于在劳动合同履行中具体情形落入“客观情况发生重大变化”即“情势变更”范围内的情况下，研究“用人单位与劳动者就变更劳动合同内容进行协商”这一程序的研究不多。鉴于此，本文试图通过对《劳动合同法》规定的情势变更原则下用人单位与劳动者就变更劳动合同进行协商的问题研究，以促进企业应对市场经济变化进行合法合规用工管理，并加强劳动者自身权益的保护，增加劳动关系的稳定性。
《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第四十条及该条第（三）款规定，在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情况下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该条规定被业界称为劳动法领域的“情势变更原则”，系对基础合同法理论中的情势变更原则在劳动合同领域的运用【1】。用人单位在适用该条法律规定单方解除劳动关系时，需要满足该法规设定的几项条件：
一是需要证明存在客观情况发生重大变化的事实，并导致了原劳动合同无法继续履行；
二是需要与劳动者就变更劳动合同内容进行协商，并在协商后未能达成协议。
实践中，在满足第一项条件的情形下，对于第二项要求的审查角度、范围、尺度存在差异，用人单位履行协商变更劳动合同步骤是否符合法律规定，如何审查协商变更的条件、程序之合法性，系目前除了对于“客观情况发生重大变化”的理解与范围这一问题外，另一个在此类案件中值得研究的问题。
一、协商变更劳动合同的法律性质
对于《劳动合同法》第四十条第（三）款所述情形，针对“协商变更劳动合同内容未能达成协议”这一条件，实践中对该条件性质的理解存在一定争议，基于对该条件所属性质的不同理解，将对应导致用人单位单方解除劳动合同的合法性问题。
对于协商变更劳动合同未能达成协议这一要求的性质理解，目前有两种观点：
一种观点认为该要求仅系一种程序要求，只需关注用人单位是否与劳动者进行了就变更劳动合同内容协商这一步骤即可，无需过多审查探究具体协商变更的内容、条件及过程是否合理，只要经协商变更后发生未能达成一致的结果，则用人单位有权解除劳动关系，因其已经履行完毕法定程序，解除劳动关系应判定为合法；
另一种观点认为，“就变更劳动合同内容协商未能达成协议”不仅是一种程序上的要求，还应审查辨析用人单位与劳动者协商变更劳动合同的内容、变更的条件及流程是否合法合理、是否存在恶意协商、故意追求达到未能协商一致的结果。对于上述两种观点，从笔者的案例检索结果来看，大部分判例中审判者均持第二种观点，即均会对单位与员工就劳动合同变更进行协商是否合法合理进行审查，笔者亦赞同第二种观点。基于该理解，在下文中展开对于“协商变更劳动合同内容”这一条件合法性审查的研究与论述。
二、协商变更劳动合同事项的审查要点
通过检索相关案例，发现对于用人单位在发生签订劳动合同时的客观情况发生重大变化的情况下，与员工就劳动合同的变更进行协商时，会出现几类不同的协商内容和协商方式，而在相关协商过程中用人单位所提供的协商“方案”或“条件”，往往是司法实践中判断是否认可用人单位与劳动者协商变更流程的审查要点，对此，笔者总结出以下几类常见问题：
（一）是协商变更，还是协商解除劳动合同
在实际案件当中，若用人单位使用“情势变更”规定单方解除与劳动者之间劳动关系的，需要举证证明其完成了与员工就劳动合同的变更进行协商的程序。此处要求的是“协商变更劳动合同内容”而不是“协商解除劳动合同”，因此，如果用人单位举证证明的是其在产生客观情况重点变化的情形后直接与劳动者协商解除劳动合同而未能达成一致的，将无法得到仲裁或司法机关的认可，无法证明其就劳动合同的变更进行过协商，这一问题较为明确，此处自不必赘言。有趣的是，在众多案件当中，了解该“情势变更”下解除劳动合同法律规定的用人单位，往往不会“简单粗暴地”与员工协商解除劳动合同，而是采用不同的方式、提供不同的变更条件与劳动者协商。该类协商的条件或方案实质上是否属于协商变更劳动合同内容，则需要在仲裁和诉讼个案当中分辨。在判断是协商变更劳动合同，还是协商解除劳动合同时，通常遇到以下情况：
1、协商变更用人单位主体
《劳动合同法》第四十条第（三）款的规定将协商变更的客体限定为针对劳动合同“内容”，那么，用人单位在客观情况发生重大变化的情形下，与劳动者协商变更用人单位主体，是否属于对劳动合同内容的变更？实践中，当用人单位因组织架构变化、部门撤销或者整体剥离，导致与劳动者的原劳动合同无法继续履行，此时，部分用人单位会提出将劳动者安排至其关联公司工作的“变更方案”，对此，究竟是协商变更劳动合同的内容，还是协商与原用人单位解除劳动关系后、与新用人单位建立劳动关系？用人单位主体是否属于劳动合同内容的一部分？对于该等问题，实践中存在不同认定，笔者查找到如下两类判例：
◎ 案例一【2】
张三于2010年入职A公司，2019年1月，A公司通知张三，公司即将进入清算阶段，与张三的劳动合同将无法延续，并提出可以将张三的劳动关系转移至关联企业B公司，工龄顺延，薪资福利待遇、社保公积金缴纳及日常工作地点均不变，张三未同意该变更方案，双方因此未能达成一致。2019年2月，A公司向张三发出解除劳动合同的通知，2019年3月，张三提起劳动仲裁，要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金，该案经过一裁两审程序，裁判机关均认定A公司解除与张三之间的劳动合同违法，应支付赔偿金。
法院认为，本案中A公司以其业务转移至关联公司、客观情况发生重大变化为由与张三协商变更劳动合同，但协商变更的内容是要求张三重新与其他单位签订劳动合同，变更订立劳动合同的主体，显然不符合法律所规定的情形。A公司以双方未能就变更劳动合同达成一致为由解除劳动合同缺乏依据，应当支付解除劳动合同赔偿金。
◎ 案例二【3】
李四自2010年3月入职C公司担任设计师一职，隶属工程设计部，该公司仅有工程设计部一个部门，李四在2017年时每月工资为25900元。2017年6月17日，C公司开会通知，因业务量大幅减少，将裁撤工程设计部，李四参会。2017年6月30日，C公司向李四提出变更劳动合同的沟通，其中提供两个新岗位供李四选择:一是调任总公司的高级工程师，工作地点在深圳，工资每月为22000元，劳动合同期限与原合同期限一致；二是到关联企业D公司担任助理机电设计工程经理，工作地点为南京，工资每月为25900元，劳动合同期限为7个月，并提供住宿、每月3500元的工作津贴及固定次数的上海往返南京的车票补贴。之后，因双方未能达成一致，C公司向李四发出解除劳动合同通知，李四随后申请劳动仲裁要求C公司支付违法解除劳动合同赔偿金。本案亦经过一裁两审程序后，裁审机关均认为C公司系合法解除劳动合同，无需支付违法解除劳动合同的赔偿金。在案件审理当中，C公司表示其总公司并无李四原从事的经理岗位,只能腾出高级工程师岗位,故薪资略有下降;D公司与其属于同一集团内的公司,因系入职新公司,故劳动合同的期限先约定为7个月。
在该案件中，法院认为：在双方均确认C公司仅有工程设计部一个部门的情形下，C公司就变更劳动合同与李四进行了协商，并提供了位于深圳的总公司高级工程师岗位及位于南京的关联公司助理机电设计工程经理岗位，李四对上述调岗方案均不同意。现亦无证据证明C公司可为李四安排其他工作岗位，故C公司在协商未果的情况下解除双方的劳动合同并支付经济补偿并无不当，因此，对李四主张C公司违法解除劳动合同要求支付解除劳动合同赔偿金对不予支持。
案例分析意见
上述两个案例均系用人单位在客观情况发生重大变化的场景下，与员工协商对用人单位进行变更。在案例二当中，虽然用人单位表面上系主张“调岗”，但实际上C公司所提供的两个选择均系将劳动者安排入职其它的用人单位主体（总公司或者关联公司）、在该等主体中任职不同的岗位。但是在案例一当中，法院将用人单位协商变更劳动合同主体的行为认定为实质系协商解除劳动关系，进而判定该协商不符合法律规定；而在案例二当中，裁判机关认为用人单位提供的协商变更方案是合理的，原因在于原用人单位中劳动者所在部门是唯一部门。
在一般情况下，用人单位以让员工入职其他企业作为协商变更条件的，属于用人单位主体的变更，而用人单位主体的变更通常不会被认定为劳动合同内容的变更，进而无法满足《劳动合同法》第四十条第（三）款规定的要求；但也存在例外的情形，比如用人单位能够证明其确实无法提供内部其他岗位，提供其他公司的岗位是唯一或更合理的方案，在相关客观情况发生重大变化的场景之下，用人单位已经采取并考虑了其他可行的措施维持劳动关系、基于一种“善意”（“Good faith”）的方式提供方案与员工协商的，则可被认定为合法解除。
2、协商变更劳动合同期限
实践中，部分用人单位会在客观情况发生重大变化时，与劳动者协商变更劳动合同的期限，例如，劳动者与用人单位原劳动合同的期限为2022年11月1日至2024年10月31日，2023年10月初，用人单位以公司经营困难、订单减少为由拟撤销劳动者所在部门，遂向劳动者发出通知，与其协商将双方之间的劳动合同期限缩短为2022年11月1日至2023年11月30日，劳动者对此不予同意后，用人单位单方解除劳动合同。此种情形下，虽然期限系劳动合同的重要内容之一，但用人单位的做法并不属于协商变更劳动合同内容，实质上是附期限的解除劳动合同通知，通过缩短劳动合同期限的方式，行解除劳动合同之实。在此类争议案件当中，审判机关对于用人单位的该种做法不予认可，最终认定用人单位违法解除[4]。
（二）协商变更合同内容的合理性审查
如上所述，用人单位进行“协商变更劳动合同内容”这一步骤的情况下，需注意实质上是否属于劳动合同主体的变更、是否属于协商解除劳动合同。在用人单位确实系与劳动者协商变更劳动合同内容的情形下，裁判机关往往还会审查该等变更协商的内容、条件和方式是否合法合理，那么，判断协商变更劳动合同是否合法合理的角度、范围和尺度如何，笔者从判例研究当中，总结出以下要点。
1、协商进行岗位变更
因客观情况发生重大变化导致双方之间劳动合同无法继续履行的，用人单位提出将劳动者的岗位进行调整，此类变更条件较为多发于用人单位组织架构变化导致的部门撤销、岗位撤销之情形。在案件当中，裁判者倾向于审查用人单位发出的岗位调整协商沟通方案或条件是否合理，包括：调整后岗位与原岗位的差别是否过大、劳动者是否明显无法胜任、调整后岗位的薪资待遇是否有大幅降低、除该等岗位之外用人单位还有无其他选择等，来判断用人单位是否尽到了合理与劳动者协商变更劳动合同内容的义务。如果用人单位通过故意提出具有侮辱性或者明显让劳动者难以同意的岗位变更条件，以达成“未能就变更达成协议”效果的，此类劳动合同解除的合法性往往难以得到裁判机关的支持。
笔者曾经代理过某大型电商公司与劳动者甲的类似劳动争议。在该案当中，甲原系电商公司硬件技术部高级硬件工程师，在双方劳动合同履行过程中，电商公司以公司组织架构变化、撤销部门为由通知甲并与其协商，将甲调整至市场部销售岗位，新岗位与甲的原岗位、原来所从事的工作内容以及甲所拥有的专业技术等相差巨大；并且，电商公司将甲所在原部门的其他员工均安排至另一新部门的硬件小组当中，应诉时，电商公司认为甲所担任的硬件工程师岗位已不复存在、难以安排，但在案证据却显示公司新部门当中具有与硬件技术较为相似的小组，但电商公司并未与甲协商变更为该等岗位，而是选择让甲担任市场部销售人员。对此，笔者代理劳动者向裁判机关陈述电商公司协商变更岗位的方案的如上诸多不合理之处，用人单位在基本能够判断劳动者不会同意协商条件的情况下，试图直接达到“未能就变更劳动合同内容达成协议”的结果，最终仲裁委员会认为电商公司提供的岗位调整方案明显不合理，应属恶意协商，认定该电商公司违法解除劳动合同。
2、协商变更薪资待遇
若用人单位在情势变更的情形下提出增加劳动者薪资待遇的，只要不同时涉及岗位、工作地点、工作内容等变化，往往较易达成协议，此种情形不在本文讨论范围；在多数情况下，若协商变更条件为降低劳动者原有薪资待遇未能达成协议的，是否可被认定为用人单位已履行协商变更劳动合同内容的步骤，需要进行降薪原因、降薪幅度的合理性判断。例如，用人单位因经营困难而通知劳动者降薪，在劳动者拒绝后，用人单位以情势变更后未能就劳动合同变更协商一致为由单方解除劳动合同的，通常会被认定为违法解除。理由在于，此类情形下并不必然属于客观情况发生重大变化，若用人单位因经营困难、亏损等原因需要降低用工成本的，此类协商实质上为降薪行为，如果用人单位在劳动者拒绝降薪后直接解除劳动合同的，较易被认定为实质系经济性裁员，而非适用“情势变更”原则下的合法解除。
又如，用人单位因组织架构变化、部门撤销而无法继续履行与劳动者之间原劳动合同，与劳动者协商调动至另一部门相似岗位工作，但因级别有所降低、无其余空缺岗位选择或者工作内容有所减少等原因，对应薪资待遇将会降低的，此类降低劳动报酬的变更方案可以被认定为具备合理性，在无法协商一致的情况下，用人单位可依照情势变更原则单方解除劳动合同并支付经济补偿。
3、协商变更工作地点
此类劳动争议案件也较为多见。例如，劳动者乙原在某公司南京的分公司从事财务工作，后因上海总公司决定将所有分公司的行政财务体系工作收归至总公司统一处理，乙原岗位不复存在。对此，用人单位与乙协商调岗至总公司财务部工作，工作地点从南京变更为上海，乙予以拒绝后，用人单位单方解除劳动合同。用人单位对于将乙调至上海工作，提供了往返上海与南京的交通补贴等待遇，对于因工作地点变更而导致劳动者通勤的不便，提供了对应的措施。在该案件中，尽管用人单位提出的劳动合同变更方案超出了原工作地点所在的城市，属于跨市的工作地点变动，但仍被裁判机关认定为属于合理、善意的协商变更劳动合同，进而认定用人单位系在情势变更下的合法解除【5】。
此处，用人单位的相关处理思路以及裁判机关的认定思路值得参考，当客观情况发生重大变化时，需要考虑的是劳动合同是否确实难以在原工作地点继续履行，而协商变更的方案中涉及跨地市、远距离的工作地点变更而增加劳动者通勤不便的，用人单位应提供相应的解决措施或者补贴，以体现自身所提供变更劳动合同条件的合理性。
结语和建议
用人单位以“签订劳动合同时客观情况发生重大变化”为由，单方解除劳动合同之前，需采取并且细致考虑与劳动者协商变更劳动合同的内容，以及该等变更协商的方式、条件、方案是否可被认定为劳动合同内容的变更，是否属于合理的范围，是否系在用人单位已穷尽其余方案情况下的选择而进行的善意协商行为，通过对该等角度和问题的思考与评估，劳动者与用人单位均可有力保护自身权益，并在相关争议案件当中获得更多主动权，构建更稳定、和谐的劳动关系。
注 释
[1] 在《中华人民共和国民法典》中，对于情势变更原则的条款仍有保留，详见《民法典》第五百三十三条。
[2]（2019）沪01民终13594号案，上海市第一中级人民法院。
[3]（2018）沪01民终9614号民事判决书，上海市第一中级人民法院。
[4]（2016）京02民终4721号案，北京市第二中级人民法院。
[5]详可参见（2020）苏民申109号案，江苏省高级人民法院。