网络诽谤争议问题的法律辨析与治理路径

曾被视为“轻罪”的诽谤罪，在数字化传播时代，其司法实践往往折射出社会治理的深层命题。杭州“取快递女子被诽谤案”（最高检指导案例：检例第137号，以下简称“指导案例”）作为国内“网暴公诉第一案”在人格权保护方面标志着司法对网络诽谤行为的规制进入新阶段。该指导案例历经行政处罚、刑事自诉到公诉的程序嬗变，集中展现了网络诽谤行为的法律治理困境。本文以案辨法，提出回归诽谤一词内涵的语义来把握本罪客观行为构成并非复合行为，相关司法解释条款强调“明知散布且情节恶劣以诽谤罪论”仍落在文义解释边界之内。对公权力介入网络诽谤案件的必要性应重点考察诽谤行为被网络异化所引起的加害者与受害者之间实质上的不平等以及侵害公共利益的事实。在辨析焦点之上，深入探讨了与争议问题相关且亟待重视的网络诽谤中转发者的行为规制、公权力介入中“自诉转公诉”的启动与程序衔接，提出法律治理之建议。在论及范围内，揭示传统的言语诽谤与当下网络诽谤之间的实质性差异。

2020年7月，杭州市余杭区某小区快递驿站发生偷拍事件。便利店经营者郎某趁被害人谷某取快递之际，将其视频发布至车友微信群，为制造噱头，郎某伙同何某编造“快递小哥与寂寞少妇出轨”的聊天记录，并配以伪造的视频图片，通过微信群持续传播引发网络暴力，其中一条“被造谣出轨女子至今找不到工作”的微博话题阅读量就超过4亿次，被害人经医院诊断为抑郁状态。被害人报案后公安机关初期以行政拘留结案，因舆情升级并在案发地检察机关发出检察建议后启动刑事立案，最终法院以诽谤罪分别判处二被告人有期徒刑（缓刑）。该案的特殊性在于：其一，行为人通过拼接虚构场景强化传播效果；其二，信息传播呈现裂变式扩散；其三，被害人遭受的损害从个体名誉侵害演变为公共秩序危机。

《刑法》^【3】规定了诽谤罪的客观行为方式“捏造事实诽谤他人”，“两高”《解释》^【4】将“捏造事实诽谤他人”的构成要件行为具体化为三种情形，对前两种盖无疑义。近年来争议聚焦于第三种情形，即对《解释》第一条第二款：明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。该规定“是否属于以解释之名行类推之实，有违罪刑法定原则”？

否定说认为：诽谤罪构成要件要求“捏造+散布”的复合行为，单纯散布行为不符合罪刑法定原则。有学者指出：“将散布行为等同于捏造行为，实质上是将复数行为简化为单一行为，存在类推解释之嫌。”^【5】 另有论者断言“人为裁剪掉捏造行为而仅凭借散布行为即认定诽谤行为的成立，虽有利于犯罪的认定，但不可否认此种人为缩减的解释结果有违背罪刑法定原则之嫌。”^【6】肯定说主张：应从实质解释立场出发，将“捏造事实诽谤他人”理解为“利用捏造的事实诽谤他人”。持此观点的学者认为：“单纯散布行为足以造成名誉侵害，司法解释符合法益保护目的。”^【7】

应该承认汉字有着高度的概括性和极强的联想能力，以适应不断演进的时代。结合汉语语义学与刑法解释学原理可得出：1、语义学分析：“诽”指“私下非议”^【8】，“谤”为“公开指责”^【9】。二者组合形成的“诽谤”一词，天然包含“虚构事实”（A面）与“公开传播”（B面）的双重内涵。《现代汉语词典》（商务印书馆，1996年7月第3版）将“诽谤”定义为“无中生有，说人坏话，毁人名誉”，百度百科释义为“以不实之辞毁人、冤枉、进谏”。可见在现当代语境中，“诽谤”作为动词，其词义射程内已涵盖“捏造”与“散布”的完整行为链条，若将“诽谤罪”直接规定为“诽谤他人且情节严重的”似乎不影响本罪的行为构成。2、刑法解释学验证：《刑法》第二百四十六条的表述为“捏造事实诽谤他人”，其中“捏造事实”作为定语修饰“诽谤”，本质上是对诽谤行为性质的限定，而非独立构成要件要素，是以重复的表述强调行为人散布的内容属于“无中生有”。因此“无散布则无诽谤”（如行为人捏造内容藏于内心或置于仅自己可见的空间内），结合《解释》具体条款，第一款的（一）、（二）项强调“捏造”和“不实”，第二款则重在强调“散布”，强调A面并不排斥B面，同样的强调B面时A面自在其中，强调“明知散布且情节恶劣以诽谤罪论”，属于对“散布”行为的主客观要件补充，符合文义解释的边界。

此外从已实施的“两高一部”《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）第2条^【10】 并结合第12条第二款第（3）项^【11】的规定来看，单独的恶意散布行为即可构成该罪名。因此将明知是虚假并散布且情节恶劣的情形规定为诽谤罪，符合罪刑法定。

影响上述指导案例走向的有一个关键的转发传播行为，即在事发后月余，诽谤信息被微信群群友陶某看到并整理成合集后转发，“由于内容低俗又博大众眼球，该事件在网络上被大范围转发”^【12】虽经公安机关《警情通报》辟谣，但直至案发当年12月仍余波不断。

从近年来网络语言暴力渐趋多发的情状中不难发现，盲从者煽风点火，转发者推波助澜，已成为影响甚至决定网络诽谤结果走势与危害性的关键节点。“素不相识”、“跟风参与”、“匿名隐身”、“法不责众”这些关键词是转发者、散布者行为与心理的剖面。网络诽谤的危害结果常由海量网民的行为叠加而累积性的造成或引起，“两高一部”《指导意见》明确要坚持零容忍态度，重点打击恶意发起者、组织者、恶意推波助澜者以及屡教不改者^【13】。《解释》第一条第二款规定是目前刑法规制转发行为的法律依据，然何为“情节恶劣”在《解释》中付之阙如，实际操作中较难执行。鉴于前述网络诽谤的特点，本文建议，在坚持主客观统一原则基础上，应从主客观两方面完善对于“转发者”或“散布者”行为要件的认定依据和标准，如增加对转发者“肆意散布于众”（强调主观过错明显）的主观要件，根据同一诽谤信息被点击、浏览次数的量化标准，结合微信、微博、抖音等网络平台特性建立“转发行为危害性评估机制”，综合考量转发者身份（普通用户/网络大V）、传播范围、受众反应等因素，增加关于信息被扩散的量化标准作为客观要件，以此使得意图转发者知所戒惧。

诚然，转发者可能无从知晓所转发信息的真伪，转发者若是自然人，也无义务通过相关程序和技术手段核实信息的真实性。《解释》规定了主观要件为“明知”作为承担刑事责任的前提，兼及公民言论自由与对人格权的保护。

对于诽谤案件中公权力的介入有两种意见： 一种观点，主张将《刑法》第二百四十六条但书规定“严重危害社会秩序和国家利益的”例外情形直接归入《刑法》分则的其它有关各章之中^【14】。其理由为，留下但书尾巴会将国家公权力限于琐碎的名誉权纠纷中难以抽身，不利于司法资源优化配置，司法实践中亦出现因但书规定引入公权力而产生的错案。与之相对的观点主张，国家把针对诽谤行为的控告权赋予被害人，并不等于国家不再享有此项权力，从维护社会公平正义以及社会伦理秩序的角度出发，一旦出现被害人由于遭受强制、恐吓，致使其无法正常行使控告权，又或者社会秩序和国家利益遭受严重损害的状况，公权力必须及时介入。有学者分析，将诽谤罪规定为告诉才处理的案件类型，自诉人需要承担举证责任，证据要求的严格性与被害人取证能力的有限性形成悖论，难以在法律层面展开有效的追责。

在网络生活深度渗透前，诽谤行为多发生在熟人社会，通常是个人社交圈内，散布方式多采取口头、文字或图片，包括通过传统媒体出版或者播放。所侵害的客体主要是特定被害人的人格尊严和名誉权，因为缺少转发条件，传播范围与社会危害性可控，故法律赋予被害人自主处分的权利，即所谓私权模式的法律救济机制。时移世易，公众活动空间的迁移使网络诽谤成为了诽谤罪的重要表现形式，近年来，公众明显感受到网络诽谤比传统诽谤更具现实危害紧迫性，那些虚实丛生的信息，正在深远地影响和危害着人与人之间的信任基础、公共秩序的正常运转，以及社会治理成本的无效增长。

从法的价值层面考量，主体主观需要的变化和发展会促使法律在满足主体需要的方式和程度方面也发生相应的变化。用以抵御传统诽谤的私权救济模式在遭遇网络诽谤时显得不堪一击，必然出现法律救济机制与社会现实基础相脱节的问题。由是之故，公权力介入诽谤案件尤其是网络诽谤案件是法的价值在满足主体主观需要方面的体现，亦是面对变化着的客观条件，法律所表现出的积极意义和其功能性，当网络诽谤被害者因怕讼累而放弃维权或者维权不能时，由公权力作为最后一道屏障救济权利，平衡权益，“降低不该有的维权成本，落实必须有的违法代价”。

网络诽谤不应定位为个体之间的侵害，而应解读为社会系统性力量对个体施加的权利侵害^【15】。从社会一般预防的视角，公权力在诽谤案件尤其是网络诽谤中始终是“备而不用”的状态，不只是为救济被害人权利而备，更是为了保障以最大多数人的利益而存在的公共利益而备。当诽谤行为在网络空间中被扭曲、累积和放大时，“对象选择的随机性”削弱了公众在网络秩序中的安全感，同时，网络诽谤信息外溢导致对公共秩序和国家利益的威胁随时会被引爆，因此必须留有公权力介入的空间让刑法处罚起到预防或抑制该行为的效果。2015年通过施行的《刑法修正案（九）》在《刑法》第二百四十六条中增加了一款，即人民法院可以要求公安机关协助被害人提供证据，这一规定不仅对公权力如何介入网络诽谤等案件提供了又一遵循，也表明了立法者基于我国社会主义法的本质而对“公权力介入”的态度，即公权力的介入才能改善受害方在网络诽谤中的弱势地位。当然，在诽谤罪之下严重危害社会秩序的，因其直接故意是对个人名誉的贬损，所以仍属轻罪范畴，仅引起诉讼程序的转换。^【16】指导案例的量刑结果显示，法院审理后采纳了公诉机关适用缓刑的建议，体现了网络环境下司法机关对个人网络行为的引导作用，这种引导主要不是通过对被告人判处较重刑罚，而是通过依法启动公诉程序追究刑事责任来体现。

《刑法》第二百四十六条第二款的但书规定是公权力介入诽谤案件的法律依据，亦即“诽谤罪以自诉为原则，公诉为例外”。同时，《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等法律法规、规章中也提供了公权力介入的法律依据、程序。

诽谤罪的犯罪客体是名誉权，《刑法》规定为“告诉才处理”首要考虑的是被害人的隐私权保护，其着重强调的是，刑事诉讼的开展不得违背被害人的主观意愿。诽谤案件中公权力何时启动？怎样启动？通过梳理指导案例可以明确，针对网络诽谤，其一：被害人向公安机关报案的，公安机关应当受理，查明案情，证据确凿充分构成刑事案件的应立案侦查并移送人民检察院审查起诉，认为不构成的，可依据《治安管理处罚法》对诽谤者行政处罚；其二：被害人向人民法院起诉的，人民法院应当受理，并可以要求公安机关协助被害人取证；其三：当被侵犯的利益超过被害人个体法益（诽谤者的一个行为侵害了多个法益），检察机关认为案件符合公诉条件的，启动相关程序追责，此时即使被害者放弃追诉，被告人也不能被免于刑事追责。为了避免前述“争议问题”中有学者提出的“严重危害社会秩序和国家利益”的但书条款在适用时造成刑法内部的体系冲突（主张将其分散到刑法分则有关各章），此处需廓清，诽谤罪中“行为人对侵犯个体法益具备主观故意，但对侵犯社会法益或国家法益不具备主观故意（或无法证明其具备故意）的情形下，由于涉及保护公共利益或国家利益的需要，公诉机关才可以依法对其追诉。”^【17】在指导案例中，公诉程序的启动来自检察机关对于网络舆情的关注，带有偶然性。本文建议，针对网络诽谤案件，应在有关程序法律法规中明确检察机关启动公诉程序的条件，将“网络舆情关注度”、“信息传播范围”、“被害人受损害程度”等纳入公诉启动考量因素。同时建立“网络诽谤危害评估指数”，综合计算信息传播量级、受众情绪指数、社会影响时长等参数。

公诉程序启动后，“自诉转公诉”如何在正当程序原则下操作执行？自诉过程中当事人权利义务更多，公诉中当事人作为被害者协助公诉机关，但基于公诉的国家追诉权属性以及所保护利益孰重衡量，自诉应被公诉吸收。我国实行以公诉为主，自诉为辅的刑事诉讼模式，考虑到各自局限“刑事起诉制度中又确立了在一定条件下公诉与自诉互相救济的原则”^【18】 现实情况是“自诉救济公诉”（公诉转自诉）司法实践已较多，“自诉转公诉”在法律上仍缺少明确之规定，指导案例中公权力机关与被害人“沟通的比较顺利”^【19】，撤回自诉扫清障碍，但能够预见现实中利益纠葛，无法确保所有沟通皆顺利，若自诉人不愿撤回自诉，如何推进公诉呢？本文建议，若出现一案两诉因，是否可将“诽谤案件已经提起公诉的”情形由法院对自诉裁定终止审理，若对案件侦查终结移送审查起诉后人民检察院未提起公诉，自诉人仍然享有自诉权^【20】。

注   释