行政协议纠纷司法审查与案件办理相关问题研析（一）

行政主体签订行政协议的行为与传统行政行为存在差异，行政协议的特殊性决定了必须有特殊的司法审查规则体系与之相配套。总体而言，行政协议司法审查体系的构建应兼容行政与民事两种司法审查规则，其中，行政司法审查能够有效监督行政机关依法行政，维护公共利益；民事司法审查可以在保障行政机关合法权益的同时又有利于相对人权益的救济。从宏观的角度，行政协议纠纷的司法审查应在坚持合法性审查、维护公共利益的同时，坚守民法有关诚实信用、意思自治的理念，既坚持依法行政又注重信赖保护，既维护公共利益又促进交易安全，既确保行政管理目标实现又充分保障私权利主体合法权益。

“行政协议纠纷司法审查与案件办理相关问题研析”系列文章，拟结合我国现有法律及司法解释相关规定，对行政协议纠纷司法审查中的争议焦点及法院裁判观点进行梳理与探讨，总结行政协议纠纷案件办理中行政和民事法律规范的适用情况，以期在推动法治政府、诚信政府建设，保护行政相对人合法权益的同时，为律师办理行政协议案件提供思路与帮助。本文作为系列文章的第一篇，对行政协议的立法进程及现有规定进行梳理，并结合最高人民法院裁判案例，对行政协议纠纷案件处理中的首要问题，即协议性质的判断与认定进行分析与总结。

01 行政协议相关立法规定梳理

2014 年我国《行政诉讼法》进行了修改，在法律上首次确立行政协议这一专业用语，将政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政协议纠纷纳入行政诉讼的受案范围。2015年4月，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释 》出台，在第11条第1款首次对行政协议的概念予以界定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法 第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”2019年11月，《行政协议规定》出台，在第1条明确规定，行政协议即“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。”《行政协议规定》除了明确行政协议的概念外，还规定了行政协议的类型、行政协议案件的当事人、管辖、受理标准、起诉期限、举证责任分配、审查范围、适用依据、判决类型等问题，为行政协议纠纷的司法审查提供了进一步的指引。

行政协议的判断与认定

律师在办理行政协议纠纷案件的过程中，对协议性质的判断与认定是案件办理的第一步，只有建立在对协议性质准确把握的基础上，才能决定通过民事诉讼还是行政诉讼维护当事人利益，否则，案件可能会被不予受理或驳回起诉。同时，从司法审查的角度，对协议性质的认定也是相关法院拥有管辖权的前提，是人民法院处理该类案件的关键性基础问题。

根据《行政协议规定》第1条的规定，行政协议是“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。”据此，行政协议应包括以下基本要素： 

（一）主体要素

1、在行政协议的主体中，必有一方是行政主体。必须明确的是，实践中，在有的情况下，在行政协议上盖章的不一定是行政主体，也有可能是受行政主体委托的组织或内部机构，此时行政协议法律关系的主体仍然是有权行政主体，而非盖章的单位。

2、在行政协议诉讼中，行政主体只能做被告。作为行政诉讼的一种，行政协议诉讼必须符合行政诉讼的基本特点，即行政协议案件的被告恒定，且被告不能反诉。《行政协议规定》第六条对此予以了明确：“人民法院受理行政协议案件后，被告就该协议的订立、履行、变更、终止等提起反诉的，人民法院不予准许。”

3、在行政协议的订立及履行过程中，行政主体具有优益权。行政主体有权基于国家利益、社会公共利益而单方变更或解除行政协议。行政协议的双方当事人为行政主体与行政相对人，双方之间地位并不平等，其中行政主体还承担行政管理职能，具有优益权。根据《行政协议规定》第16条第1款的规定，在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。《行政协议规定》在第16条中之所以规定了“补偿”，而非“赔偿”，就体现了行政主体的优益权，进一步讲，即便行政相对人没有过错，没有违约，行政主体也可单方面变更或解除协议，且并不因此而对行政相对人承担足额赔偿责任，这一点，也是行政协议与民事协议的不同之处。

（二）意思要素

意思表示一致是行政协议与民事合同的共同点。行政协议是行政主体与行政相对人通过协商订立的，双方并非传统行政法视角下的管理与被管理的关系，也正是基于这个原因，行政协议纠纷案件的审查就与一般的行政诉讼案件有所不同，除了要遵守行政司法审查规则外，还应遵守相关民事司法审查规则。在《行政协议规定》中，也体现了这一理念，如第18条：“当事人依据民事法律规范的规定行使履行抗辩权的，人民法院应予支持”；第23条：“人民法院审理行政协议案件，可以依法进行调解。人民法院进行调解时，应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益”；第25条：“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定”；第27条：“人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”

（三）目的要素

行政协议作为行政主体进行行政管理的重要手段，具有实现行政管理或者公共服务这一目标，目的要素也是区分行政协议与民事合同的显著标志。

（四）内容要素

行政协议必须具有行政法上的权利义务内容。所谓行政法上的权利义务，是基于行政法律规范而产生的权利义务。与目的要素相比，内容要素更为客观，更容易判断，因此，在司法实践中，内容要素也成为识别行政协议的核心要素。如，在“ 广东普天投资集团有限公司、广东荔枝庄园酒业有限公司再审行政裁定书 (2020)最高法行再360号”中，最高人民法院指出：“上述系列协议虽有部分条款具有民事权利义务性质，但总体上是以国有建设用地使用权出让为基础的综合性招商引资协议；协议约定的权利义务，并非茂南区政府及其下属机构以机关法人身份而具有的民法上的权利义务，而系其履行行政管理职责过程中所行使的行政法上的权利义务，因此案涉系列协议具有明显的行政协议属性，签订的《解除协议》也当然具有行政协议属性。”

03 最高人民法院关于行政协议判断与认定的裁判观点汇总

《行政协议规定》在第2条对行政协议的种类进行了明确列举：

①政府特许经营协议；

②土地、房屋等征收征用补偿协议；

③矿业权等国有自然资源使用权出让协议；

④政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；

⑤符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；

⑥其他行政协议。

在司法实践中，除了前五种“有名协议”外，对于兜底条款“其他行政协议”的适用，是行政协议纠纷案件办理的重点和难点，需办案律师根据协议签订的具体情况进行判断，在司法审查中是人民法院自由裁量权的范围，也属于必须首先解决的关键问题。

（一）“察哈尔右翼后旗人民政府、察哈尔右翼后旗工业和信息化局等不当得利纠纷民事申请再审审查民事裁定书 (2022)最高法民申94号”：“本案中，察右后旗政府在与胜远公司签订《察右后旗煤炭资源整合协议书》之前，发布了《察右后旗赵家村、小丹岱、小白石崖煤矿资源整合办法》，成立煤矿资源整合小组，又发布《内蒙古察右后旗政府关于煤炭资源整合的公告》(第一号)、(第二号)。协议签订后，察右后旗政府通过会议纪要方式确定了整合资金使用程序、债务支付方式、财产移交等有关事宜，最终完成了整合工作。案涉煤炭资源整合行为一直由察右后旗政府主导进行，胜远公司在资源整合过程中没有平等参与的权利，双方所签协议不符合平等主体之间民事合同的特征。察右后旗政府签订《察右后旗煤炭资源整合协议书》存在实现煤炭资源优化配置、维护社会稳定、保护环境等目的，具有实现行政管理或者公共服务目标，符合行政协议特征。原审法院认定案涉协议属于行政协议，本案不属于人民法院民事诉讼受案范围，并无不当。”  

（二）“孟祥民、山东省枣庄市薛城区人民政府能源行政管理再审审查与审判监督行政裁定书 (2020)最高法行申8358号”：“本案中，薛城区政府与山东省监狱管理局签订的《协议书》及《移交协议书》，系双方在平等协商的基础上签订的有关国有企业经营管理权主体变更的转让协议及转让协议的履行协议，不具有履行行政管理职权的性质，也不是行政机关为实现行政管理目标、提供公共服务而签订的协议，没有行政法上的权利义务内容。因此，《协议书》及《移交协议书》不属于行政协议。”

（三）“乌鲁木齐博格纳投资咨询有限公司、新建业建筑工程有限公司确认合同无效纠纷再审审查与审判监督民事裁定书(2020)最高法民申6846号”：“从《收回土地使用权补偿协议书》的形成背景、内容及目的来看，横琴新区规划国土局作为土地规划管理部门，为实现土地整体规划管理目标，经珠海市横琴新区管理委员会同意，收回案涉两宗用地使用权，并与原用地主体新建业公司达成补偿协议，符合《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条’行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议’的规定。原审裁定认定《收回土地使用权补偿协议书》系行政协议，从而认定本案不属于民事诉讼受案范围，并无不当。”

（四）“广东普天投资集团有限公司、广东荔枝庄园酒业有限公司再审行政裁定书(2020)最高法行再360号”：“本案中，案涉《投资协议》《补充协议书》是茂南区政府及其委托的下属机构为实现行政管理和公共服务目标而签订的具有招商引资协议性质的系列协议。协议的如约履行，将相应提高茂南区经济生产总量，提高茂南区政府财税收入。协议约定了包括项目立项、土地征收拆迁、规划管理、招拍挂程序和土地出让、政府配套政策与资金支持、企业投资规模和纳税要求、相关配套证照办理以及相关优惠政策落实等一揽子事项。上述系列协议虽有部分条款具有民事权利义务性质，但总体上是以国有建设用地使用权出让为基础的综合性招商引资协议；协议约定的权利义务，并非茂南区政府及其下属机构以机关法人身份而具有的民法上的权利义务，而系其履行行政管理职责过程中所行使的行政法上的权利义务，因此案涉系列协议具有明显的行政协议属性，签订的《解除协议》也当然具有行政协议属性。合同当事人与一、二审法院对案涉《解除协议》的行政协议属性均予以认可，因此，合同当事人在履行《解除协议》过程中发生的纠纷，也宜纳入行政诉讼受案范围。”

以上是作者在对行政协议现有立法规定予以梳理的基础上，结合最高人民法院裁判案例，对行政协议的判断与认定进行的分析与探讨。后期还将继续对行政协议纠纷中的违约责任及赔偿、补偿责任的承担，行民交织协议的认定和处理、协议无效情形的审查、协议的变更与解除等问题进行深入研析。