【内容提要】
作为高新产业的代表，软件行业在南京的经济发展中有着重要的地位。软件行业具有技术密集的特点，知识产权的保护一直都是软件行业的重点内容，亦是创新与发展的核心。本文从软件行业层面探讨其知识产权的保护，助力软件行业的健康快速的发展。
【关键词】
软件、知识产权、著作权、专利权、商业秘密
软件是新一代信息技术的灵魂，是数字经济发展的基础，是制造强国、网络强国、数字中国建设的关键支撑。习近平总书记在中共中央政治局第三十四次集体学习时强调“要全面推进产业化、规模化应用，重点突破关键软件，推动软件产业做大做强，提升关键软件技术创新和供给能力。”随着信息化时代的发展，软件行业已经成为了经济领域的重要组成部分，亦是重要的技术产业领域，在当前信息化时代起着至关重要的作用。软件的广泛运用以及软件功能不断创新和发展，不仅推动经济的快速发展，也快速的改变着人们的生活方式和社会运行方式。南京作为创新名城，科教重地，软件行业一直是南京的重点发展产业。正是因为南京在软件行业中深厚底蕴，2010年南京被工信部认定为首个“中国软件名城”。之后软件行业更是快速发展，产业规模从2018年的超4596亿元，2022年收入规模更是达7408 亿元，朝着万亿目标不断靠近。而软件行业作为高新技术产业的代表，具有技术密集的特点，知识产权的保护一直都是软件行业的重点内容，亦是创新与发展的核心，行业持续健康发展的保障。
一、软件行业知识产权的内容与现状
软件行业的范围主要包括软件产品（包括系统软件和应用软件）、软件服务（包括系统集成服务、信息技术服务和管理服务等）产业类型，以及还有嵌入式系统软件设计与开发等。按照应用领域、开发方式、业务模式、技术类型、使用平台等分类方式，亦可以有不同的分类。一般来说，软件行业涉及的知识产权的权利类型主要包括软件著作权、专利权及商业秘密，基本形成了以著作权保护为主，专利及商业秘密为辅的法律保护路径。
二、软件行业知识产权的法律体系
目前，国际上大多数国家都是通过著作权法来保护软件知识产权的，但是亦有通过其他权利类型来保护的。在专利方面，欧美对于计算机可读介质、计算机程序产品都给予发明专利做法，对软件图形用户界面(Graphic User Interface，简称GUI)采用外观设计专利保护的方式。在我国，对于软件进行保护的法律制度包含两个层面。一个是国际法领域，一个是国内法领域。国际法领域主要是我国于2001年加入的《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS），世贸组织成员国的权利人可以直接以该协定的规定向我国法院提起诉讼并作为裁判依据；国内法主要是《民法典》、《著作权法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等法律法规。
三、软件的重点知识产权
如前所述，软件所涉及知识产权的主要包括软件著作权、专利权及商业秘密。下面就简单介绍一下相关的权利内容。
1.软件著作权：软件著作权保护是软件最常用的知识产权保护形式之一。
《民法典》第123条规定了作品是知识产权的类型之一，《著作权法》明确规定了计算机软件是受法律保护的作品类型之一。著作权在作品完成后就享有著作权，不以登记为要件。故我国规定计算机软件著作权采用自愿登记制度，由中国版权保护中心负责软件著作权的登记工作。软件著作权是软件产品企业最需要关注的知识产权。作为软件的权利人，软件是软件企业最核心的产品，销售利润的来源主要是软件产品的拷贝件的销售。绝大部分软件产品都可以从网上下载，但是完整功能的使用均需从软件权利人处获得授权许可。虽然软件产品受著作权法的保护，但是因为软件著作权保护的内容是源代码，通过自愿登记的方式，将源代码的内容进行固定，同时作为权属声明。一般来说，软件作品进行登记后，除非有相反证据证明权利人系其他第三人，著作权人无需另行举证证明自己是权利人，这对于后期维权来说非常重要。在软件著作权侵权认定中，我国采用“实质性相似+接触”原则，指在原被告双方的软件构成实质性相似的前提下，如果被告存在接触过或可能接触过原告方软件的因素，那么通常情况下就可以认定侵权的成立。这是实务中较为常见的方式。一般来说，盗版软件的侵权判断相对较为容易；而对于存在编译的软件的对比，一般需要对源程序代码和目标程序代码中的目录结构、文件名、文件内容、变量、函数、宏定义等进行比对检验，对其逻辑与结构等内容进行对比检验，最终得出比对内容的相似度。随着软件完成功能的不断完善，软件源代码规模不断增大，确定对应关系成为源代码比对中基础而又费时费力的一个重要环节。
2. 专利权：方法和系统发明专利、GUI
根据软件产品的特点，亦可以选择专利的方式来保护。软件产品中涉及专利权的主要是软件的数据处理方法和用户界面两类。软件产品的主要数据处理方法一般涉及软件产品的核心算法，可以申请发明专利予以保护。软件的用户界面大多采用申请外观设计专利予以保护，保护的是软件的GUI界面。将目前国内已授权GUI外观专利的界面类型进行分类，大致分为设备专用界面、通用操作系统界面、网页应用界面、应用软件界面四类，在专利数量上应用手机软件界面明显领先于其他三类的专利申请数量。自2014年新的《专利审查指南》（以下简称“指南”）出台以来，计算机软件的图形用户界面（GUI），可通过申请外观设计专利的方式进行保护。软件代码最终会以GUI的形式展示，因此除了用发明专利保护发明思想，还可以利用外观设计保护图形界面。能得到保护的GUI的产品的外观设计，必须同时满足“与人机交互相关;与实现产品功能相关”两个条件，并且游戏界面是单独排除的。这里的限制条件，在《专利审查指南》里面是以反向排除的措辞出现的，包括：游戏界面以及与人机交互无关或者与实现产品功能无关的产品显示装置所显示的图案，例如，电子屏幕壁纸、开关机画面、网站网页的图文排版。由于GUI的生成取决于计算机程序的设计与运行，而外观设计所保护的是计算机程序所导致的最终的外观效果。换言之，无论计算机程序采取怎样的技术方案，只要最终呈现GUI外观设计的效果则落入外观设计专利的保护范围。所以，GUI外观设计专利的保护范围有时是大于发明专利范围的。
3.商业秘密
从产品本身的保密性的角度出发，与传统行业不同的是，软件行业的产品往往具有无形性，即使通过U盘或者光盘等存储介质进行销售的话，产品本身还是存储介质中的代码，并非是可见的存储介质。而绝大部分产品都具有技术保护措施，不允许用户进行再编译或者反向工程破解。作为一项“不可见”的技术，如果权利人在现有技术的层面对于自身的软件有充分的了解和信心，认为在交付的软件产品能否保证不被用户或者竞争对手所破解，那么可以采用商业秘密的方式更为合适，否则不应考虑这种方式，而应该采取其他知识产权保护的方式。从员工管理的层面出发，对于相关岗位的员工是否有合理的岗位保密制度及保密措施，在离职后是否有竞业限制协议是确保软件产品不被泄露的重要保障。
四、软件行业的重点知识产权问题
1. 开源代码的知识产权保护问题
开源生产模式已被国际上公认为是实现数字经济产业可持续、开放性和先进性的核心要素，是数字经济的典型生产协作方式。软件行业中援引开源代码已经成为了常态，但是因为开源的源代码的来源复杂，在援引开源软件时许可证和被许可者的权利义务不明，开源软件再编译后权属争议已经成为了当前的热点。就在刚刚最高院发布的我国首个明确开源软件协议性质的判决，最高院认为“软件开发者自身是否违反GPLv2协议和是否享有软件著作权，是相对独立的两个法律问题，二者不宜混为一谈，以免不合理地剥夺或限制软件开发者基于其独创性贡献依法享有的著作权”，该观点亦在在行业内引发热议，亦有多种不同声音。从合规的角度考虑，无论是开源代码是GPL、BSD、MIT等哪一种开源软件许可证模式，都应明确这些开源代码作者所公布的许可证和被许可者的权利和义务、明确专利的许可授权、明确导致许可协议终止的情形以及各方当事人的责任分担等内容，明确权利的边界，避免后期产生的侵权风险。
2. 嵌入式软件的知识产权法律风险
嵌入式软件包括嵌入式操作系统和嵌入式开发工具软件，嵌入式系统一般由嵌入式微处理器、外围硬件设备、嵌入式操作系统以及用户的应用程序4个部分组成，用于实现对其他设备的控制、监视或管理等功能。在当前电子设备全面智能化发展的趋势下，嵌入式软件的开发与设计已成为了软件行业的重要应用场景，正在快速发展当中。嵌入式软件行业存在两个知识产权场景，首先是实体产品研究开发阶段的嵌入式操作系统、开发工具和中间件的知识产权合规问题，然后是嵌入式应用开发完成后集成到实体产品中的整体知识产权保护问题。嵌入式软件的设计与开发一般都是基于硬件的基础进行开发的，所以嵌入式软件具有使用场景的单一性，且嵌入式软件的功能往往是与硬件配合下才能实现去产品特性和功能，故其知识产权的保护往往是要结合硬件来实现。如果硬件的知识产权并非是软件企业所拥有，那么嵌入式软件的保护往往又缺乏了支撑和意义。这就要求软件企业在做设计和开发时，应与硬件提供方做好知识产权的约定，从而实现对知识产权的保护。如果硬件本身的知识产权由软件企业所有，那么在保护嵌入式软件的过程中，应考虑整体保护的原则，把软件和硬件作为一个整体，既保护了软件的数据处理的算法，又有效的保护了产品的功能。
3.SaaS云服务的知识产权保护
SaaS模式下云服务软件亦是当前软件行业的重要领域，比如我们所熟悉的Salesforce；而我们熟悉Adobe公司亦从一家创意公司转型为了SaaS公司。用户使用SaaS软件时，不需要运行一个安装用户硬件设备上的软件，而是够通过互联网连接来使用基于云的应用程序。所有的应用软件和应用数据都位于服务提供商的数据中心内。服务提供商负责管理硬件和软件，并确保应用和数据的可用性和安全性。这样的情况下，SaaS软件服务并没有向用户出售传统意义上的软件著作权的拷贝和复制品，用户亦没有实际接触到这些代码。但从SaaS云服务的出现，是设备硬件提升以及宽带的带宽快速发展的结果。SaaS可以有效的减少用户对硬件设备的依赖和投入，也可以有效的节约成本，提高用户的信息化管理水平，因为接触不到源代码，故同时降低了用户或者竞争对手反向破解的可能性，确实能有效降低其被侵权的风险。但是接触不到代码并不代表就没有保护的必要性。云服务软件界面背后的核心算法和数据处理方法，也是SaaS模式下软件知识产权保护的重点。作为同业的竞争者，很容易通过对SaaS云服务的运行状态去建立模型从而推导出其核心算法或者数据方法。故对于云服务软件的数据处理方法和核心算法可以采用申请发明专利的方式来保护。而对于用户所见的SaaS软件的用户界面，依然可以采用外观设计专利的方式予以保护，当然部分软件采用著作权登记的方式来保护亦是必要的选择。
4.软件产品和服务在销售过程中的知识产权的约定
软件服务的过程中，往往会有很多种交易的场景。比如成熟软件产品的销售，包括我们常见的操作系统、办公软件、图像处理软件、财务软件等功能性软件的销售，这些软件的销售实际上并非是软件产品的销售，本质上只是软件使用权的许可，软件产品的销售并没有转移软件的所有权，而一些软件产品销售的过程中将此类软件产品的买卖合同完全参照货物的买卖合同条款约定来设定，将直接引发软件产品相关知识产权的纠纷。而一些软件产品的核心功能是固定，而基于接口的不同及运行环境的查意，是需要单独对如何匹配核心功能做定制开发的。部分委托方直接要求将这个软件产品的源代码全部作为委托的成果要求受托方进行交付，亦容易引发纠纷。一般来讲，单独定制开发部分作为委托方的知识产权的权利方相对更为合理。而部分软件产品系由委托方根据其特殊场景而定制开发的，代码本身具有很强的针对性和使用场景的限制。这种情况下，委托方要求将源代码作为交付的对象，并要求享有对应的知识产权，相对是合理的。
五、结论
综上，软件技术的产品的知识产权保护采用哪种保护方式需要综合考虑的。通常来讲，著作权登记是最主要的选择，行业发展迅速且技术更新迭代速度快的可以考虑专利保护，破解难度大且技术迭代慢的技术可以考虑商业秘密。当然有些情况下，也可以采取多种技术保护的方案，全方位的保护企业的知识产权和核心竞争力。而以上的任何一种方式，在软件产品或者服务提供的过程中，如果不能设定相对合理的知识产权条款和有效技术保护措施，那么软件知识产权的保护根本无从谈起。