近年来，我国企业响应国家号召加速“走出去”，在海外申请商标注册正是企业对品牌进行海外保护的第一步。然而，在海外申请商标注册并不简单，可能会面临种种阻碍，即便通过初步审定，仍可能遭遇被第三方提起异议、无效等程序的阻击。
各个国家、地区的商标法律制度在大框架下可能存在一定的相似之处，但基于具体法律制度的不同，以及文化、语言、市场惯例等的区别，各国在商标法律实践层面对同一问题所采取的标准多有差异。当地律师、代理人的专业支持是中国企业商标出海必不可少的重要力量，但针对一些基础性商标问题，如对各个国家、地区的相应审理标准具有一定的初步了解，无疑能够更好的预估案件走向，配合好当地律师、代理人的工作，更顺利、高效的推进案件并可能取得更好的案件结果。
本文旨在以某中国药企“Vesique”商标在英国遭遇异议败诉并最终绝地逢生的经典案件为切入点，探析英国商标法有关商标混淆可能性的判断标准，帮助有需要的企业在商标出海过程中更准确地评估案件、提升应对效率与应对措施的准确性，更好地解决问题。
一、案件背景及情况介绍
某中国药企计划将其创新药物相关商标“Vesique”在英国注册，商标类别为第5类人用药等医药制品。经过英国当局的形式审查，该商标顺利被予以初步审定并予公告。然而，一家世界知名药企对该件商标提出了异议申请，主要理由包括：1、诉争商标与异议人在先注册的“VSIQQ”、“VAZEKAI”、“VAZEKAY”三件商标在发音、拼写等方面构成高度近似；2、双方商品范围高度重合，消费群体相同，容易造成误认。异议人基于前述理由要求中国药企撤回其“Vesique”商标在英国的注册申请，声称这种相似性不仅可能扰乱市场秩序，还会对其既有商标的使用和市场地位造成损害。面对这一挑战，我所及英国的律师团队代理中国药企迅速采取行动，积极应对来自国际药企巨头的商标异议，维护自身的合法权益。
在第一轮次异议程序中，中英两国代理律师详细论述了双方商标在构成要素、整体外观、含义等方面存在的明显差异，除此之外，还深入分析了双方商标实际使用商品在适应症方面的较大区别。异议人引证商标实际使用商品主要为眼科用药，中国药企诉争商标的实际使用商品是用于治疗泌尿生殖肿瘤的药物，双方实际使用商品在适用人群、药物用途及市场定位上存在显著差异，结合在医药领域内相关公众的较高注意力，特别是肿瘤药物相关公众的极高注意力，我方主张双方商标在市场上实际使用不会造成来源混淆。
经过我方的充分论述，英国当局签发了初步指示文件（Preliminary Indication，简称“PI”）， 认可我方抗辩理由，即中国药企的“Vesique”商标与异议人的各件引证商标不构成混淆性近似，共存不存在混淆风险。根据英国的商标法制度及实践，PI在英国商标异议程序中并非必然签发的文件，且不具备最终的法律约束力，仅有参考效力，但在一定程度上代表了审查员可能的倾向性。然而，异议人在收到该文件后未放弃后续程序，进一步提交了证人证言及相关证据材料，强化双方商标共存具有混淆可能性的主张。
非常遗憾的是，经过审理，英国当局裁定不予核准“Vesique”商标注册，其主要理由是，尽管双方药品用途不同，但双方商标在发音上高度近似，可能导致消费者在口头传播中混淆双方商标，进而造成市场不稳定。我所与英国律师反复研讨，最终评估针对该裁定上诉获胜的可能性较小，我所建议中国药企放弃上诉。
然而根据中国药企的全球战略部署，英国是“Vesique”品牌产品未来重要的海外市场。为协助客户完成其取得保护的目标，即便在英国律师给出消极答复的情况下，我所律师依然坚定地建议中国药企重新在英国提交“Vesique”商标申请，并对商品进行非常精细化的限缩，以便使得该权利的授权范围能够最大程度避开前案异议人的权利范围，具体限缩方式包括限缩消费群体及具体适应症等。
那么新的申请理论上将面临二次被异议的挑战，潜在异议案件的核心问题将被精细化为，尽管双方的商品均属于第5类0501群组，在英国商标法及国际分类的定义下仍构成类似商品，双方的商标实际使用在不同细分领域的人用药上，能否足以相互区分，不具有混淆可能性。
果然，前案异议人针对中国药企新申请的“Vesique”商标，第二次提起异议申请。在第二轮次的异议程序中，我方律师团进一步结合语言规律、商品特征，特别是消费者购买方式等多个角度，详细阐述了中国药企与异议人商标在实际使用过程中的应用场景，由此得出双方商标共存不会引起混淆与误购的结论。具体而言，药品商标与一般商品商标具有区别性，通常其商标即同时为药品特有名称，唯一对应于某款具体药物。即药品商标除可指示产品来源外，本身还承载指明具体药品并对应具体适应症的功能。中国药企“Vesique”商标的实际使用商品即为特定的泌尿系统肿瘤药物，不仅为处方药，且适应症为可能严重至威胁病人生命的肿瘤病症。针对此类特殊药物，其应用场景主要为医院、医师根据病人病情向病人开具，并非病人自行选购，因此仅仅依据读音近似造成错误用药的可能性可谓根本不存在。
经过多轮抗辩和举证质证，英国当局在第二轮次的异议程序中完全采纳了我方的意见，认定“Vesique”商标与异议人的引证商标共存并不存在混淆风险，核准“Vesique”商标在英国的注册。异议人接受了异议决定，未提起上诉。中国药企的品牌国际化迎来了重要的阶段性胜利，在经过三年两轮异议后，终于成功在英国获得“Vesique”商标注册。
二、中、英国商标法有关商标近似及混淆可能性的相关标准
本案主要涉及“Vesique”商标与“VSIQQ”等商标的近似判断，及由此导致的混淆可能性判断。在第一轮异议程序中，英国商标局认为双方商标读音近似，由此认定商标近似，并基于商标近似认定存在混淆可能。在该轮异议程序中，双方实际商品相关公众的区别、应用场景的区别等因素并未被英国当局认为足以构成对混淆可能性判断结果的影响。
第二轮异议我方取得胜诉，其中一个重要变量在于，中国药企将“Vesique”商标重新进行了申请，对其指定商品进行了精细化的限缩，虽然限缩后的商品仍属于原商品“人用药”的下位概念，但由于其指定商品即为特定商品，从商标授权的逻辑角度而言，英国当局如果授权，中国药企所取得的商标专用权也仅应限制于其精细化限缩后的商品项目，即其实际使用项目，那么第二轮异议案件的焦点问题则变为了，中国药企在其限缩后的特定商品上使用“Vesique”商标，是否能够与异议人仅仅是读音相同但字母构成和含义不同的引证商标相区分。这就与第一轮异议中，双方商品完全相同，实际使用商品的适应症、销售渠道、功能等对商标混淆可能性的影响仅仅限于理论探讨的场景产生了一定区别。这应当也是中国药企最终能取得第二轮异议案件胜利的核心原因。
从本案中，我们可总结出英国商标法有关商标混淆可能性的几大考虑因素，并与我国法律进行比较如下：
1.商标近似度
商标是否相同或近似与商品/服务是否相同或类似是解决商标权利冲突的首要审查要件，各国商标法无一例外。就各国的商标法而言，商标构成相同或近似与具有混淆可能性大多具有一致性关系，但商标近似与混淆可能性的逻辑关系在各国中却略有不同。
中国商标法：在中国，商标近似问题理论上是独立于混淆可能性的一个问题，或者说混淆可能性是建立在商标近似基础上、经其他要素所调整后的结论性问题。一般而言，如商标本身被判定为构成近似，得出具有混淆可能性结论的概率就高，除非具有强有力的调整性因素。因此，在中国，是否具有混淆可能性，时常会被作为是否构成商标近似的同一性问题来进行处理。中国商标近似的判断，主要从商标本身的“音、形、义”三方面入手，结合商标整体表现形式进行综合评判。审查标准以相关公众的一般注意力和认知力为基准，采用隔离观察、整体对比和要部对比的方法。实践中，商标的含义以及文字内容对近似判断的影响力通常较大，要部对比方式的比重亦略重于整体对比，且审查标准整体偏严。在商标近似结论基础上，如要得出相反结论，如商标构成近似但不具有混淆可能性，则需要强有力的调整性因素，实现难度较大。
英国商标法：在英国商标审查实践中，其商标近似性并非独立于混淆可能性的单一问题，依据欧洲法院在先判例所确立的“整体印象原则”（如Sabel BV v Puma AG, Case C-251/95），英国更强调从消费者整体感知和心理联想的角度出发判断商标近似性。普通消费者通常不会逐字逐句对比商标，而是基于对商标整体的品牌印象进行判断，不仅关注商标本身的视觉、听觉和概念上的相似，还会综合考量商品属性及消费者注意水平等因素，从而对混淆可能性作出全面判断。简言之，在英国，对商标近似度本身的判断，与商标近似度对混淆可能性的判断，可说是内在统一的问题，且会大量考虑商标本身近似以外的其他因素。
2.商品类似程度
商品类似程度在逻辑上涉及两个不同的法律问题，其一是是否构成相同、类似商品的问题，其二是，在构成类似商品的前提下，商品类似程度对混淆可能性判断的影响。此处讨论的是第二个问题。
中国商标法：目前中国商标法对于商品类似程度的研究，主要涉及的均为第一个问题，商品是否构成相同、类似的问题。尽管《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十二条在探讨未注册驰名商标同类保护问题时，将商品类似程度列入了混淆可能性的考虑因素中，该标准可以作为普通商标权冲突时判断混淆可能性的参考，但实践中鲜有将商品类似程度切实纳入到混淆可能性判断考量因素中的案例，亦无进一步法律规定。
英国商标法：相较于中国，英国商标法在处理商品类似程度对混淆可能性判断的影响时，思考更为细致，态度更为灵活。英国当局与中国当局一样，均会参考《商标注册用商品和服务国际分类》，但在做出商品类似与否这一结论性判断的同时，同样可能会考虑商品类似程度背后更深层的含义与更多的面向，比如在本案中，英国当局并未否认双方商标指定商品均属于“人用药”这一商品项目从而构成“相同”商品，但具体而言其药品的种类完全不同，代表了其背后的大量信息有所不同，包括药品的功能用途以及由功能用途所决定的应用场景完全不同，及由此所影响的目标消费群体的购买方式及渠道以及相关公众的注意力水平完全不同，而这恰恰是影响混淆可能性的重要因素。
尤其如第5类药品这类高度专业化的商品，举例而言，在英国及欧盟判例TOLPOSAN, T-331/09, EU:T:2010:520, para. 26中明确指出，该类消费者群体（包括医务人员和患者）因涉及健康安全而表现出较高辨识力和警觉性。在 Armour Pharmaceutical Co v OHIM, Case T-483/04 一案中，法院进一步强调，需结合具体案情分析处方药消费者的注意力水平，因医生处方及药师审核流程的存在，混淆可能性显著降低。
总的来说，商品类似程度对混淆可能性判断的影响，在英国商标法中体现得更为显著。
3.其他对混淆可能性的影响力因素
中国商标法：在中国商标法体系中，商标标识的近似程度是判断混淆可能性的最根本因素和基础事实。基于此，虽然在判断混淆时还会考虑在先商标的显著性和知名度、申请人的主观意图、相关公众的注意力水平等多种因素，但这些因素往往难以改变商标近似对于混淆可能性判断的影响。换言之，一旦近似关系成立，混淆可能性通常也会被认为存在，也就是说，前述其他混淆因素在中国商标法体系下具有调整作用，但也仅具有有限的调整作用。特别需要说明的是，在中国商标法下，对于商标授权确权行政案件（含行政诉讼），商标的混淆可能性判断指的是双方申请商标、注册商标之间的混淆可能性，不考虑脱离申请、注册信息的实际使用情况。简言之，如诉争商标指定使用图样为A，实际使用为A+，中国商标法在授权确权案件中原则上以A作为对比样本，而非实际使用的A+。
英国商标法：英国商标法对混淆可能性的认定更注重商标在具体市场情境中的实际表现，并明确区分直接混淆与间接混淆两种类型。以“Vesique”商标英国异议案为例，在该案第一轮裁决中，英国知识产权局主要基于诉争商标之间读音相近，初步认定存在近似及混淆可能性，但未充分考量涉案商品属于药品这一特殊类别，以及相关公众在此类商品上可能具备的较高注意力。而在第二轮异议程序中，一方面中国药企直接在申请注册之时将指定商品限缩为具体的药品项目，另一方面英国当局也切实地考虑了双方商标实际使用药品的具体使用情境、适用人群与流通渠道。由此可知，英国法在混淆可能性的判断中，较之中国法更关注商标的实际使用样态，和投放市场后可推演的实际效果，而不是单纯局限于商标申请样态。
4.先例
中国商标法：中国并非判例法国家，先例对于中国的裁判机关具有参考效力，在案情无实质差异的情形下，裁判机关会考虑与先例的审查结论保持一致，但对先例的类比及采纳将由审查员或法官自行判断并决定。
英国商标法：英国属于判例法国家，但先例的采纳依然需要满足诸多要件，而是否满足要件仍需要在个案中进行判定。例如异议人在第二轮异议中援引了“Vesique”商标在第一轮异议程序中的败诉决定，以及相同商标在欧盟的既往败诉裁决，第二轮异议裁决对此就并未采纳。对于当事人或者代理人而言，如能就不利先例制造有效变量，比如在本案的第二轮新申请中精细化限缩商品，即使在属于判例法国家的英国，亦可能制造出有效的腾挪空间，甚至成为制胜翻案的关键。
三、结语
在全球竞争加剧的背景下，了解更多国家、地区的商标制度，科学评估、精准定位、专业执行，更能在国际知识产权博弈中赢得主动，达成目的。