当事人
上诉人（原审原告）：马某，***出生，汉族，住***
委托诉讼代理人：魏某，某律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李某，某律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：某大学附属医院，住所：***
法定代表人：樊某，该院院长。
委托诉讼代理人：王某，该院医师。
委托诉讼代理人：陈某，某律师事务所律师。
审理经过
上诉人马某与上诉人某大学附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服某人民法院（2021）青0104民初2224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月16日立案后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款规定，独任审理了本案，现已审理终结。
二审诉讼请求
马某上诉请求：
1、依法撤销原审判决，支持其全部诉讼请求；
2、本案一、二审诉讼费用由某大学附属医院承担。
事实与理由：
一、某大学附属医院应当承担医疗产品损害责任而非医疗过错损害责任，某大学附属医院不能证明给马某使用的钢板质量合格，结合鉴定意见，钢板质量不合格是导致钢板断裂的主要原因，故马某要求医院承担全部赔偿费用完全符合法律规定，原判以一般医疗责任纠纷案件按照过错责任裁判本案，属适用法律错误；二、原判对误工费用认定有误，首先对于误工期限的认定违背客观事实，虽然鉴定意见确定的误工期为195天，但马某因第三方伤害于2020年2月22日到某大学附属医院救治至8月22日钢板断裂期间不具有行动的可能性，该期间已经达到182天，二次手术后至少需要三个月的愈合和恢复时间，故马某主张375天的误工期限合理合法。其次对于马某的收入状况的认定不符合法律规定，马某提交了银行流水及收入证明以证实马某近三年收入为1297000元，原审法院未采纳马某提供的证据不符合法律规定；三、原判对护理费认定有误，鉴定意见已经对马某需要护理的时间进行了鉴定，马某提交的家政服务合同和发票证明的方向为住院期间的护理费用以及护理报酬标准，原判以填补原则认定护理费用欠妥；四、原审判决精神损害抚慰金过低，某大学附属医院的医疗过错行为给马某造成严重身体伤害和精神的持续痛苦，且使得马某不仅需要继续治疗，还因伤情至今无法痊愈不得不放弃诸多工作机会，无疑严重增加了生活压力和精神压力，原判判决的精神抚慰金不足以弥补对马某带来的心理创伤，请求二审人民法院撤销原判，依法改判。
二审辩方观点
某大学附属医院辩称，原判对护理费、误工费、精神抚慰金的判决数额正确，马某的上诉理由不能成立，原判采信鉴定结论，判令医院承担责任错误。
某大学附属医院上诉请求：撤销原审判决，发回原审法院重审。事实与理由：一、鉴定机构及司法鉴定人不具备相应鉴定资格，原审法院委托的司法鉴定机构某司法鉴定中心及其司法鉴定人不具备鉴定医疗产品（内固定钢板）质量的资质。一审中，某大学附属医院对此提出了异议并申请进行重新鉴定，但原审对如此明显的问题未能引起重视；二、鉴定机构超出委托事项进行鉴定，原审人民法院并未委托鉴定机构进行“医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系及原因力的大小”鉴定，但鉴定机构却在自身根本不具备相应鉴定资格的情形下擅自对“医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系及原因力的大小”进行了鉴定。综上，原判决在鉴定意见存在明显错误的情形下不予准许某大学附属医院提出的重新鉴定申请，错误采信明显不能作为证据使用的鉴定意见，程序严重违法，请求二审人民法院依法发回重审。
马某辩称，鉴定程序合法，结论正确，某大学附属医院的上诉理由不能成立。
一审诉讼请求
马某向一审法院起诉请求：1．某大学附属医院赔偿医疗费55286.34元、误工费444178元、护理费27740元、住院伙食费2170元、营养费7350元，交通费1342元、住宿费1890元、精神抚慰金50000元，共计589956.34元；2．某大学附属医院承担案件受理费、鉴定费。
一审法院查明
一审法院认定事实：2020年2月22日，马某因交通事故送至某大学附属医院治疗，诊断结果为开放性胫腓骨干骨折（左侧）。随即，某大学附属医院为马某进行左侧胫腓骨干骨折清创＋外固定术。2020年3月6日，某大学附属医院为马某施行左侧胫骨骨折切开复位钢板内固定术，3月14日，马某出院。2020年8月20日，马某因钢板断裂，送至某第一人民医院住院，诊断为左侧胫骨骨折术后钢板断裂、左侧胫骨骨折术后骨折未愈合。2022年8月22日，某第一人民医院为马某施行左侧胫骨骨折术后内固定取出＋左胫骨骨折切开复位内固定＋取髂骨植骨术，2020年9月4日马某出院。马某与某大学附属医院因钢板断裂造成二次治疗发生纠纷，马某诉至法院。
诉讼过程中，马某就某大学附属医院的诊疗行为是否存在过错，如果有过错，诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小，以及伤残等级、护理期、误工期、营养期、后续治疗费申请司法鉴定。该院委托某司法鉴定中心对上述事项进行鉴定，某司法鉴定中心出具欣安司鉴【2021】临鉴字第57号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见书）。
鉴定意见分析说明：
根据现有送鉴材料记载结合鉴定听证会内容：综合分析论证如下：
（一）院方医疗行为过错及过错与损害后果原因力大小。
1、院方存在以下过错：
（1）左侧胫骨中段开放性粉碎性骨折手术内固定方式不当存在过错。
被鉴定人马某本次外伤导致左侧胫骨中下段开放性粉碎性骨折。切开复位内固定术中在选择内固定方式时院方应充分考虑到患者有糖尿病未愈，粉碎性骨折属不稳定骨折及胫骨中下段来源于骨髓的血供已严重不足，上述三方面的不利因素均可直接影响着骨折端的愈合程度。在选择内固定方式上应首先考虑应力分布均匀的髓内钉固定而非钢板螺钉固定。对于骨折线未累及关节的长骨干不稳定型骨折，采用髓内钉固定有利于术后骨折端愈合，减少了由于骨折端不愈合或延迟愈合对内固定钢板的集中受力，用钢板内固定在持续反复的弯曲压力作用下易导致内固定断裂、扭曲、脱位等严重后果。故被鉴定人马某本次外伤导致左侧胫腓中下1／3开放性粉碎性骨折（骨折线未累及关节的不稳定型骨折）钢板螺钉内固定方式不当存在过错。
（2）术前告知不完善、不全面、不细致存在过错。
院方对于患者既往糖尿病、骨折为开放性粉碎性骨折及骨折部位在胫骨中下1／3处血运差的临床特征对骨折愈合的不利影响可能导致骨折处愈合困难导致内固定多发疲劳断裂、移位变形等不利后果。术前未予专项告知，仅模板式告知签字，存在未尽到高度注意及告知不完善、不全面、不细致侵犯了患方知情选择权存在过错。
（3）内固定钢板的质量不符合医疗规范，存在过错。
手术记录中明确记录“术中放置12孔锁钉钢板1枚”，但病案中附植入物条形码标志上为“196×10孔1块”与手术记录中记载不符。鉴定听证会后补充提供2020年3月6日术中使用的体内植入物合格证原件（条形码编号：6956332887755），内固定钢板的型号、规格、生产企业、条形码编号均与病案中提供的术中体内植入物的信息完全不同。充分说明：院方2020年3月6日术中使用的钢板质量存疑，是引起术后钢板断裂的重要原因之一。
（4）出院时未采取有效的外固定存在过错。
根据院方出院小结中“出院后注意事项”及鉴定听证会上确证，院方在患者出院时未予外固定左小腿，出院时系开放性粉碎性左胫骨骨折钢板内固定术后第8天，伤口未拆线，处于未愈合状态。表现为：原开放伤口缝合中段，皮缘发黑，周围可见张力性水泡，可见切口内有明显血性渗出，周围红肿较前缓解。对于糖尿病易感染、难愈合，开放性粉碎性左胫骨骨折部位血运差不易愈合的患者而言，出院时未予有效的外固定制动是导致骨折端愈合困难，软组织感染难惟控制，从而钢板负重增大直接承受应力疲劳断裂。故出院时院方未予有效的外固定制动是钢板断裂的原因之一，存在过错。
（5）出院时医嘱“患肢早期行轻度负重锻炼，避免剧烈运动”中对负重锻炼的具体时间、锻炼的具体方式及注意事项未予明确交代。对出院后正确的康复训练未充分履行告知义务，存在过错。
2、院方过错与左胫骨骨折端未愈合及钢板断裂的损害结果间因果关系及原因力大小的法医认定
被鉴定人马某左胫骨开放性粉碎性骨折术后骨折端长期不愈合及钢板断裂的原因复杂，分析认为主要包括以下方面：
（1）被鉴定人马某本次外伤前患糖尿病3年至今未愈，糖尿病患者的组织愈合力下降，感染程度高且不易控制。是影响骨折愈合的不利因素之一。
（2）本次外伤直接导致左胫腓骨粉碎性开放性骨折。属污染的开放性创伤；胫腓骨中下段1／3部粉碎性骨折骨质破坏严重；该部位软组织血供差，易感染不易愈合是影响骨折愈合的损伤和解剖因素。骨折部位必须进行的手术操作导致的组织损伤都是影响骨折端难以愈合及钢板断裂的因素。
（3）手术内固定方式不当是影响骨折愈合的原因之一。
（4）出院时系术后第8天，缝线未拆、伤口未愈。对胫腓骨粉碎性骨折出院时院方未予有效外固定制动，导致骨折端及钢板受力强度增加，是影响骨折端不愈合的原因之一。
（5）在术后愈合过程中由于骨折端未愈合，骨折端不能承受各种压力，钢板直接承受应力疲劳。在持续反复的弯曲应力作用下，钢板出现疲劳发生断裂。
（6）术中记载植入钢板的规格与送鉴病案中植入物标码的规格完全不符，置入钢板质量问题存疑是引起钢板断裂的原因之一。
如上所述，综合评定，院方的过错与患者骨折端不愈合、钢板断裂的损害后果之间存在直接因果关系，属主要原因，原因力大小为55％-65％。
（二）伤残程度的评定
鉴定时被鉴定人马某左胫腓骨粉碎性骨折内固定在位，属治疗未终结且临床治疗效果不稳定状态。依据《人体损伤伤残程度分级》4.2“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”之规定，综合评定，伤残程度评定的时机不符合上述规定，不宜进行伤残程度评定，特予说明。
（三）误工期、护理期、营养期评定
依照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA／T1193-2014），被鉴定人马某本次外伤误工期、护理期、营养期评定如下：依照附录AA．4“多处损伤，一般以误工期、护理期、营养期较长的损伤为主，并结合其他损伤的期限综合考虑，必要时酌情延长”之规定，综合评定，被鉴定人马某本次外伤误工期195天、护理期98天、营养期105天。
鉴定意见：
1、某大学附属医院的医疗行为存在过错，过错与被鉴定人马某左胫腓骨骨折不愈合、钢板断裂的损害后果之产存在直接因果关系，属主要原因，原因力大小为55％-65％。
2、伤残程度：本次鉴定时治疗未终结，临床治疗效果不稳定不宜进行伤残程度评定。
3、误工期195天、护理期98天、营养期105天。
对于鉴定结论，某大学附属医院提出异议：
1、鉴定报告中只提及在我院就诊的六次门诊病历，对六次影像学检查只采用了2020年8月19日的X片，对其余五次未提及。
2、鉴定报告认为我院手术内固定方式不当，我院选择钢板内固定时考虑患者为开放性粉碎性骨折，虽经外固定及术后抗炎治疗后软组织条件好转，但患者胫骨骨折为开放粉碎性骨折，尤其中间一块巨大骨折块呈游离状态，如果选择单纯髓内钉＋单皮质钢板固定，患者开放性骨折导致的放置单皮质钢板的内测区域软组织条件较差，我方担心感染，故此选择单纯钢板固定。从最终结果来看，虽然钢板断裂，但也基本达到我们预期目的：两端骨折上段愈合了，没有感染从而导致更严重的后果。鉴定机构的意见，没有从当时患者的复杂情况考虑。并且术前主刀医师已向患者交代钢板固定的原因及内固定断裂的风险，后期可能需行髓内固定的可能。
3、鉴定意见提出的术前告知为模板告知，未尽到详细告知，我方不予认可，手术同意书的告知为专业性极强的内容，术前告知时我方已详细将每一条款向患方讲解，不存在未详尽告知的义务。
4、对于内固定钢板合格证病案所附于实际孔数不符的事实，我方认为与钢板质量无直接关联，内固定材料为医院统一招标采购，使用时消毒合格，仅为我方合格证粘贴错误，属于工作的小失误，但该失误与患者结果无必然因果关系，与钢板断裂无任何关联。至于说钢板是否合格，可以将断裂的原始钢板送至专业的机构进行检验。
5、对于鉴定方提出出院时未给予外固定，我方提出外固定（石膏或支具固定）患者不接受。同时患者门诊复查六次仅有一次2020年5月22日是在主治医师（张某）门诊时就诊，其余2020年4月21日在关节骨科门诊、剩余四次在创伤骨科其他医师门诊时复查，据此可以看出患者的依从性较差，不遵医嘱，其他医师对该患者病情并不了解，无法尽到详尽告知患者，根据复查结果调整患肢的负重状态及锻炼方式，所以不能排除患者进行了不适当的锻炼，从而导致钢板断裂的可能。
6、对于患者出院时医嘱负重锻炼的具体时间、锻炼方式及注意事项的交代问题。因为骨折的愈合是根据复查结果动态观察，并存在原始病情的影响及个体差异，需要复查结果再向患者告知，我方在出院记录里已向患者告知门诊1、2、3、6、12月我科复查，对于动态变化的结果不可能提前告知具体的负重时间及锻炼方式，且注意事项也是随之变化的。
综上，我方对鉴定结果不认可，有失公正，鉴定结论依据不足，要求在更权威、水平更高的机构进行再次鉴定。
就某大学附属医院对鉴定意见书的异议，法院向某司法鉴定所进行质询，某司法鉴定所予以函复：
1、马某2020年3月14日出院，出院后分别于2020年4月21日、2020年5月22日、2020年6月22日、2020年7月24日、2020年8月19日共五次在院方门诊复诊。其中2020年5月22日、2020年6月22日二次门诊病历中均有复查X片结果，并与前次检查结果进行了比对分析；截止2020年8月19日，其余三次门诊病历中均无X片结果。在送鉴定材料中共有五次X片报告单，报告内容中“影像所见：均为片已发”。无法从五次X片报告单中了解影像片所见及影像学诊断。更无法确定出院后至2020年8月19日期间骨折端愈合状况及钢板有无断裂，直到2020年8月20日在某第一人民医院因“左胫腓骨骨折术后6月，左小腿疼痛1天”之主诉及“左胫腓骨骨折术后钢板断裂、左胫腓骨骨折术后未愈合”之诊断入院手术才首次确定术后钢板断裂、左胫腓骨骨折术后未愈合。根据上述资料记载情况，鉴定方无法也没有必要提及出院后其他四次X片报告单中“影像所见：均为片已发”的内容。
2、复审送鉴材料“术前知情同意书”，告知内容中未发现有“交代钢板固定的原因”的内容。“两端骨折上端愈合了”缺乏依据。2020年6月22日（术后4个月）院方门诊病历中记载的“今日复查X片示：左胫骨骨折远近端骨折线见2020年5月22日略模糊，骨折中段骨折块周围骨折线仍清晰”说明：（1）在一个月内左胫骨骨折远近端骨折处没有进一步愈合的迹象；（2）“骨折线略模糊”不是骨折端临床愈合的标准。正确的标准应该是：骨折处有连续骨痂形成。仅凭：“骨折线略模糊”确定“两端骨折上端愈合了”证据不足。2020年8月20日在西宁市第一人民医院术中所见“钢板中段断裂，骨折端未见愈合迹象，可见一蝶形游离骨块坏死”充分说明了两端骨折上端未愈合的事实。手术内固定方式不当的分析说明已在鉴定意见书中详细记载，不再重复。
3、“术前告知不完善、不全面、不细致”是指模板式告知只是针对一般患者的常规告知，而对马某患有糖尿病、胫腓骨严重开放性、粉碎性骨折且仅靠钢板内固定单一方式而言，应该对骨折愈合困难、钢板疲劳断裂、骨折断端不连、慢性骨髓炎等可能发生的术后并发症、后遗症予以专项告知，以尊重患者的知情选择权。
4、钢板质量与骨折断端愈合及钢板断裂有直接关系，常是钢板断裂、骨折端因固定强度不足影响愈合的重要原因之一。院方在钢板质量的记载上存在矛盾，有理由质疑质量问题。
5、出院时未予外固定是客观存在的事实。院方出院小结中“出院后注意事项”、出院前病程记录中均无“院方提出外固定（石膏或支具固定）患者不接受”的记录。也无患方不接受外固定的任何签字确认。听证会上再次明确了出院时未予外固定的存在。
6、出院时马某患有糖尿病，骨折及难以避免的手术损伤严重，损伤的部分又在胫骨下端。加之出院时系术后第8天，伤口仍有红肿、明显的血性渗出，中段皮缘发黑。在单一钢板内固定的情况下又未加外固定。出院时院方对出院后具体负重锻炼的内容、方式及注意事项更须以书面方式在门诊病历或出院小结中明确、细致的告知。
综上，鉴定意见书以现有送鉴材料为依据，鉴定程序合法，听证检验过程规范，分析论证合理严谨，符合鉴定要求。
庭审中，某大学附属医院仍表示要求重新鉴定，但未提交书面的重新鉴定申请。
一审法院认为与裁判
一审法院认为：关于某大学附属医院对马某的诊疗行为是否存在过错的问题。该院接受马某医疗过错鉴定的申请，委托某司法鉴定中心进行鉴定，某司法鉴定中心出具鉴定意见书为“1、某大学附属医院的医疗行为存在过错，过错与被鉴定人马某左胫腓骨骨折不愈合、钢板断裂的损害后果之产存在直接因果关系，属主要原因，原因力大小为55％-65％。2、伤残程度：本次鉴定时治疗未终结，临床治疗效果不稳定不宜进行伤残程度评定。3、误工期195天、护理期98天、营养期105天。”某大学附属医院提出异议后，某司法鉴定中心出具回复函。某大学附属医院不服该鉴定意见，认为该鉴定意见书程序违法，鉴定结论不客观，请求法院另外的有资质的鉴定机构重新鉴定，但未提供证据予以证明其重新鉴定的申请理由。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”之规定，重新鉴定需具备该条款所规定之情形，并提供证据予以证明。某大学附属医院未提交重新鉴定申请书亦未提供证据予以证明其所主张的事实和理由，故该重新鉴定申请该院不予准许。某司法鉴定中心出具了司法鉴定许可证及鉴定人员的资格证书（执业范围包括法医临床），根据《医疗损害司法鉴定指南》的相关规定，邀请提供咨询意见的（临床）医学专家参与听证，并不是必经程序，本次鉴定程序并未违法，分析论证合理，故某司法鉴定中心出具鉴定意见书认定的鉴定结论，该院予以采信。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，马某与某大学附属医院成立医疗服务关系及因马某术后钢板断裂，双方产生纠纷均发生在民法典施行前，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。
《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。结合鉴定机构确定医疗过错与损害后果原因力大小的鉴定结论以及患者马某患有糖尿病的情况，该院酌定某大学附属医院对马某产生的各项损失承担60％的赔偿责任。
结合马某提交的证据，对马某产生的各项损失认定如下：
1、医疗费，马某因钢板断裂在某第一人民医院治疗花费42246.46元，后期在某大学附属医院康复科、某第一人民医院康复科住院分别花费7913.32元、2564.8元；在此期间门诊挂号检查费用2125.8元、药费350.96元。合计55201.34元。
2、误工费，马某主张误工费444178元，自述无固定职业，从事与他人合伙做工程、代销售房屋、宾馆旅游介绍业务等工作。其提供的银行流水仅反映资金的流转，不足以证实账户进账数额均为个人实际收入，周泉等人的证明属证人证言，未到庭作证，证言不予采信。马某证据不足以证明其最近三年的平均收入状况，故参照青海省2019年度城镇非私营单位就业人员建筑业平均工资69924元／年标准，按鉴定结论确定误工时间195天计算，计37356.66元。
3、护理费，马某主张护理费按280-300元／天，根据鉴定意见护理期98天计算，计27740元。根据马某提交的家政服务合同及发票，马某实际支付护理费16260元，按照损失填平原则，应以其实际支付的16260元为准。
4、住院伙食补助费，马某在某第一人民医院住院15天（骨一科）、3天（康复科）、某大学附属医院住院13天（康复科），共计住院31天。按国家机关一般工作人员出差伙食补助标准70元／天计算，计2170元。
5、营养费，按国家机关一般工作人员出差伙食补助标准70元／天标准，按鉴定结论确定营养期105天计算，计7350元。
6、交通费1342元、住院费1890元，马某提供了相应的票据，该院予以采信。
7、鉴定费9000元，有鉴定费用发票证实，该院予以认定。
综上所述，某大学附属医院按60％的责任比例赔偿马某各项损失。
关于马某主张的精神损害抚慰金，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，马某主张精神抚慰金50000元，虽马某的损伤尚未构成伤残，但钢板断裂二次治疗确实造成了马某身体再次受侵害，该院酌情确定精神损害抚慰金3000元。
另，鉴于马某系交通事故造成伤害，马某尚未向肇事方主张权利，其第一次在某大学附属医院住院治疗的相关费用不计算在本案内。
综上所述，马某诉讼请求中合理合法的部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十七条第一款、第一百三十七条第一款之规定，判决：一、某大学附属医院赔偿马某因钢板断裂二次治疗产生的各项损失78342元、精神损害抚慰金3000元，于本判决生效后十五日内付清；二、驳回马某的其他诉讼请求。案件受理费5161.92元（已减半收取），由某大学附属医院负担1155.6元，由马某负担4006.32元。
本院查明
经审理查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为
本院认为，本案争议焦点是：一、鉴定结论程序是否合法，原审判决依据鉴定结论作出的责任认定是否适当；二、马某主张的护理费、误工费、精神抚慰金有无合理依据，原判确定的赔偿金额是否适当。
马某因交通事故受伤入住某大学附属医院治疗，治疗完成出院后因内置钢板断裂，导致马某再次入院，马某认为某大学附属医院的诊疗行为存在过错，导致其钢板断裂、二次入院治疗，因此提起了医疗损害责任纠纷之诉，要求某大学附属医院承担医疗过错损害赔偿责任。原审法院根据马某的申请委托某司法鉴定中心进行司法鉴定，对某大学附属医院的医疗行为是否有过错，过错行为与损害结果之间是否存在因果关系及原因力大小进行了鉴定。鉴定单位列举了医院在诊疗过程中存在的五个方面的过错行为，其中列举的第三项过错行为就是手术记录中放置的钢板型号与病案中所附植入物条形码标志上的型号不符，因此认定内固定钢板的质量不符合医疗规范，存在过错。本案中，马某提起的是医疗损害责任纠纷之诉，是认为医院的医疗行为存在过错，而非提起的是医疗产品责任纠纷，鉴定单位所做的也是医疗行为过错鉴定，而非医疗产品有缺陷或不合格的鉴定，故马某上诉要求某大学附属医院承担医疗产品损害责任与其一审诉求不符，也与一审鉴定的委托事项不符，故马某的此项上诉理由不能成立。某大学附属医院上诉主张鉴定单位不具备鉴定医疗产品质量的资质，如上所述，原审法院根据马某的申请所做的是医疗损害责任鉴定，而非医疗产品质量鉴定，至于鉴定单位所列举的手术记录中放置的钢板型号与病案中所附植入物条形码标志上的型号不符是事实，也是医院存在过错行为中的一项，故不能以列举的此项过错行为就否认鉴定的目的和委托鉴定的具体事项，某大学附属医院要求重新鉴定的上诉理由不能成立。原判根据鉴定结论确定的原因力大小作出的责任认定适当，应予维持。
某大学附属医院对原判确定的各项赔偿金额并无异议，马某对原判确定的医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费无异议，本院予以确认。马某主张的护理费是27740元，鉴定结论确定的护理期是98天，应该为钢板断裂的时间即2020年8月20日起至2020年11月26日，钢板断裂之前的护理费系交通事故损害造成的，不应向某大学附属医院主张。2020年8月20日至9月4日在某第一人民医院住院15天期间的护理费马某提供了《家政服务合同书》及西宁市城中区丽净家政服务部开具的护理费发票，以证实在此期间产生了护理费4500元（300元／天×15天），2020年9月5日至12月15日期间的护理费马某提供了《家政服务合同》、护理人员能力证书、护理费用发票，以证实此期间的护理费系11716元，因此原判认定的护理费16260元与马某提供的护理费发票金额基本一致，应予维持。关于误工费马某主张了444178元，马某主张的误工期是375天（术后至钢板断裂期间180天＋鉴定结论确定的误工期195天），马某因交通事故前往医院治疗，对于钢板断裂之前的误工费不应向某大学附属医院主张，原判根据鉴定结论确定的误工期适当，马某主张的误工期缺乏合理性，本院不予采信。马某主张其最近三年的总收入是1297000元，就此提交了《收入证明》、转款凭证等，以证实在2017年9月16日周泉转账200000元，是马某在某城西区某项目的分销收入，2017年2月22日程金木转账98000元，是马某在黄河干流一期工程上为期6月的工资收入，2018年8月13日苏愿邦转账5000元、2019年11月11日转账80000元、2019年12月28日转账100000元是马某在某商贸公司销售茶、酒类及玉石收入，2019年1月28日汪某转账50000元，是马某在城东区某宾馆的业绩收入，2019年10月25日***海转账350000元、2020年1月2日转账15000元、转账399000元是马某在某绿化管道工程等上的收入。证人苏某、***海虽出庭证实向马某支付的款项就是马某的收入，但上述费用的构成依据、金额形成的期间没有证据证实，且根据转账记录显示双方之间的账目往来较多，不足以证实上述费用系马某在最近三年的平均收入，原判参照某省2019年度城镇非私营单位就业人员建筑业平均工资计算误工费并无不当，应予维持。原判根据马某的伤情酌情认定的精神抚慰金数额适当。综上，原判认定事实清楚，判决结果准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10323.84元，由某大学附属医院负担5161.92元，马某负担5161.92元。某大学附属医院预交的10323.84元，退回5161.92元，马某预交的10323.84元，退回5161.92元。
本判决为终审判决。