前一段时间，“潘子卖酒”事件火遍全网，著名笑星潘长江在直播间信口开河其所带货的酒是镀金镶钻，原价值好几个达不溜，又误导观众将42度的茅台酒冒充52度茅台，官网卖888的酒在直播间售卖988元。这已经违反了《中华人民共和国反不当竞争法》的规定，属于虚假宣传的行为，甚至可能构成诈骗。而今年315央视“3·15”晚会也曝光多家企业，其中涉及翡翠直播卖假、网络水军刷屏操纵口碑、专坑小学生的“抽奖”等多种乱象。以不正当手段谋取非法利益的情况在当下企业经营中仍时有发生，尤其是在互联网领域不正当竞争的情形更为突出与普遍。
当下，除了反法之外，消费者权益保护法、广告法、产品质量法、旅游法中均对虚假宣传行为予以规制。《中华人民共和国消费者权益保护法》第45条规定：“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。”《中华人民共和国广告法》第28条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”《中华人民共和国产品质量法》第59条规定：“在广告中对产品质量作虚假宣传，欺骗和误导消费者的，依照《中华人民共和国广告法》的规定追究法律责任。”《中华人民共和国食品安全法》第140条规定：“违反本法规定，在广告中对食品作虚假宣传，欺骗消费者，或者发布未取得批准文件、广告内容与批准文件不一致的保健食品广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚。”《中华人民共和国旅游法》第32条规定：“旅行社为招徕、组织旅游者发布信息，必须真实、准确，不得进行虚假宣传，误导旅游者。”由此可见，目前我国在国家立法层面对于虚假宣传的内容与标准并无统一的规制，各个部门法之间由于保护法益的差异也使得对虚假宣传的定义、标准、损害结果等要素作出的规范不一致。
那么，虚假商业宣传的内容和标准该如何判定？网络上的虚假宣传行为又应当如何认定与处置？
一、虚假宣传行为的内涵
虚假宣传是指经营者对商品或者服务所作出的虚假或者引人误解的商业宣传。[1]而虚假宣传的内涵应当由以下三部分组成：
（一）存在竞争关系
认定目标行为构成虚假宣传的前提是有竞争关系的存在。竞争关系是指经营者因他人的行为而在竞争上造成损害从而形成的一种关系。《反不正当竞争法》作为维护公平合理竞争秩序的法律，在立法目的上具有平衡营业自由和法律秩序的追求。反法平衡营业自由与法律秩序目的是为了防止恶性竞争，维护竞争公平。那么，其实施虚假商业宣传行为就应当限定在竞争关系之内，不存在竞争关系的虚假宣传不会给竞品带来损害，不能被认定为虚假商业宣传。
（二）实施了以虚假信息误导他人的行为
虚假宣传的前提是虚假信息能够误导他人，若信息虚假但不能够误导一般公众，不能构成虚假宣传行为。这里的“虚假”是指与实际情况不符合的状态，与“真实”标准对立或部分偏离。“虚假”主要是指商品或服务的宣传信息是捏造、虚构、歪曲的，与实际情况不符。因此，反法所认定的虚假宣传行为中宣传传达的信息必须是虚假的。当然如果商业宣传内容是真实的，但不准确或不全面，在一般公众的理解上存在歧义，也应当认定为虚假。商品的生产者、销售者或服务的提供者，将虚假的商品、服务内容传达给消费者之后，我们再来判断这些信息内容能否达到“误导”的标准。“误导”指宣传的内容让人产生误解，使受众对于信息本身所传达的意思产生歧义，即误导性理解，偏离消费者的本意。[4]误导的判断不仅基于虚假的宣传信息对受众已经产生误导，只需该言论具有足以产生误导的作用即可。《保护工业产权巴黎公约》第10条将引人误解的定义表述为“在经营中令公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法”。因此，误解的对象应当包括产品制造方法、特定目的、用途、质量、数量、地理来源、提供产品或服务的条件、产品或服务的价格等方面。只要其中一方面可能造成受众的误解，宣传者行为即可能构成虚假宣传。
（三）对其他诚信的竞争者造成了实际损害
反不正当竞争法保护的是诚信竞争者以及相关消费者的合法权益。虚假宣传行为不仅对会对消费者的行为产生误导，而且会损害诚实经营者的相关利益。虚假宣传的危害性主要体现在：
一是损害其他诚实经营者的合法权益。虚假宣传会直接侵害竞争对手的名誉权，损害良好的商业信誉，进而导致诚信商家无法正常开展生产经营活动，减弱甚至失去市场竞争力。
二是侵犯消费者的权利。具有虚假成分的宣传极易使消费者误购、误选，损害他们的经济利益，甚至危及健康与生命安全。
三是破坏社会主义市场经济秩序与社会稳定。虚假宣传行为掩盖商品缺陷、隐瞒真实情况、贬低同行或同类商品，使消费者无端蒙受损失，进而降低人们对市场的信心与竞争的信任，在一定范围内造成市场的混乱。同时，其他诚信的生产者与经营者无法得到预期的应有利益，而实施不正当竞争行为的人却依靠不正当手段取得相对于诚信经营者更显著的市场竞争优势，这种显失公平的局面将阻碍整个竞争机制作用的发挥，破坏社会公平正义。
关于虚假宣传行为的构成是否以实际损害为要件，司法实践中出现了两种完全不同的观点。在“黄金假日诉携程机票预订不正当竞争案”中，最高法院的裁判认为：“引人误解的虚假宣传行为，也并非都是经营者可以主张民事权利的行为，也应当符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件。”[5]而在加多宝与王老吉案中，最高法院则认为：“从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看，其并不以被侵权人的直接损害为要件判断虚假宣传行为是否成立。”笔者认为，对于虚假宣传行为本身的认定不以实际损害为要件，例如在对虚假宣传行为的行政责任认定中，应当考虑其违法性行为构成要件，即使在没有特定受害人的情形下仍应当对虚假宣传行为人或帮助虚假宣传的行为人进行行政处罚。而虚假宣传行为造成的民事责任究其本质是一种民事侵权责任。按照侵权理论通说，一般侵权责任由侵权行为、损害结果、因果关系和过错构成。因此，虚假宣传民事责任的构成一般以实际造成损害为必要条件。
二、网络虚假宣传行为的特征
当前，网络特性己经成为市场经济的本质属性，“互联网+”的产业模式已经成为市场经济新的增长点，以争夺用户和吸引流量为目标的网络竞争日益激烈。为了抢占市场份额，获取更多交易机会，网络不正当竞争行为肆意蔓延，其中网络虚假宣传的现象尤为普遍。手机浏览器市场与微博、微信、抖音等自媒体平台用户激增的同时，各类网络传播乱象在手机互联网中泛滥。出其不意的各类广告弹窗、自动下载，哗众取宠的“标题党”宣传报道，见缝插针的低俗、恶搞、情色虚假消息……野蛮生长的手机APP平台自媒体传播乱象屡见不鲜，严重污染了网络环境，为不良信息、灰色产业链的滋生提供温床，更侵害了用户的切身利益。对于网络虚假宣传，相较于传统的虚假宣传行为，它们有以下特征：
（一）虚拟性的经营方式
一般网络虚假宣传行为都依托于网络平台，其区别于传统实体线下方式经营方式，不需要购买或租赁门店也不需要进行装修。网络平台上的商家经营管理的成本很低，甚至不进行工商注册、没有资质都可以在网络平台上进行宣传销售，例如微信群里的团购活动。线上宣传模式在最大程度上节约了销售者的成本，一定程度上减少了投资风险，加快了资金回笼与流通的速度。但是，通过网络平台出售的商品与服务由于网络的虚拟性，消费者无法通过自身的切实感受去了解商品与服务的具体内容与品质特点，只能通过消费者的宣传与描述来确定是否需要购买。劣质的商品与服务一旦经过销售者的虚假宣传包装，可能摇身一变成为金玉其外败絮其中的“高级货”，给消费者造成损失。而本应当无人选购的应当在市场竞争中处于劣势被淘汰的商品与服务由于虚假宣传，却占据了较大的市场份额，建立了优势市场地位，这也损害了其他诚信经营者的利益。
（二）互动型的宣传方式
交互性是新媒体传播的重要特征，即媒体和受众之间传递信息具有双向性，信息发送者和接收者之间可以进行互动双向交流。就宣传广告而言，传统的宣传方式例如电视广告、海报等一般来说属于合同法上的要约邀请，是商品生产者或销售者、服务的提供者单方面向社会的不特定群体发布的意思表达信息。发布者无法在短期得到受众的反馈，只能依靠后期的市场销售情况与市场调查才能得知广告的效果。而网络宣传依托互联网平台发布，例如直播带货，商家可以在直播间的公屏上看到观众的及时评论，并做出相应的回应。一方面，网络宣传的互动性使得商品销售者能够根据消费者的需求及时的调整宣传内容与方式，使宣传更具有针对性，也使得宣传效果更加显著。另一方面，作为消费者不仅限于能够扮演信息接收者的角色，在互动型的网络宣传平台上可以表达自己的需求、疑问等想法给商品的销售者与服务的提供者，能够了解更多的目标商品或服务的信息，从而能够更高效的选购。由于网络宣传的以上特征，商品与服务的宣传者能够更清楚的知晓受众的需求，在此情形下实施的虚假宣传行为将导致消费者将更难以判断商品的真实情况，更加容易造成损失与严重后果。
（三）广泛的传播范围
相较于传统虚假宣传而言，虚假信息的传播范围更加广泛。网络虚假宣传依托迅速发展的网络技术突破了传播范围的时空界限。宣传者可以利用网络平台随时随地向不同的受众客体传递各种欺骗信息，不受传统宣传时间和空间的限制。同时，网络虚假宣传以平台网络用户群体为传播受众对象，相较于电视、广播等传统线下传播媒介的受众群体更加广泛，因此网络虚假信息借助庞大的互联网用户群体能够实现传播范围的广泛性。网络经营者可以通过自行设立的网站、第三方网络平台、手机软件发布虚假信息，利用主动或被动的方式将拥有不同网络需求的用户群体全部纳入到传播范围内，进一步扩大了虚假宣传的传播范围。
三、网络虚假宣传的形式
网络虚假广告由于其虚拟性、交互性与广泛性，形式与内容更加多样化，产生的后果也比传统的虚假宣传更为严重。那么，常见的网络虚假宣传有哪些形式呢？
（一）网络虚假广告
网络虚假广告，是指商品经营者或者服务提供者通过网站、互联网软件平台等网络媒介和形式发布的广告，它是网络虚假宣传最常见的表现形式。而目前网络虚假广告主要有两类：
1.发布与产品信息不符的内容误导消费者
广告的发布主体对商品质量或服务品质本身作出具有误导性质的不实陈述除了明知宣传内容不真实故意向消费者传达虚假信息误导欺骗消费者的直接虚假广告之外，最高法司法解释中规定的引人误解的商业宣传的形式，包括对商品作片面的宣传或者对比，将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传，使用歧义性语言进行商业宣传等都是属于这类行为。例如，辛巴团队的主播“时大漂亮”在其直播间售卖一款燕窝产品，随后有消费者称辛巴直播间售卖的燕窝是糖水而不是燕窝；辛巴则表明自己选的产品不会有假为合格正品。经职业打假人王海的验证，直播间售卖的燕窝确为假燕窝，成本不到一块钱，辛巴直播间存在欺诈消费者的嫌疑。后广州市场监管部门宣布辛巴直播间存在虚假宣传的行为，并罚款90万元。这是典型的直接虚假广告。而某台电视广告雇佣演员冒充老中医，向观众阐述“绿豆能治病”、“用中药制作的梳子能把头发梳黑”等科学上未定论的观点推销养生保健甚至医疗产品的也应当属于该类行为。而严格意义上来说，雷军的“小米对比法”和“小米笔记本电脑比一元硬币都薄”的宣传也分别因为对商品作片面的宣传或者对比与使用歧义性语言进行商业宣传构成虚假宣传。
2.虚假有奖销售
网络虚假广告的另一种方式就是在宣传内容中出现中奖、返利、有机会打折等诱导购买的表述，而实际上却没有和广告一样丰厚的回报与奖励。例如拼多多的“砍一刀”，拼多多利用“砍一刀”活动不断诱导参与者将下载链接分享给微信好友从而扩大平台的用户量。而有网友试验，在拼多多上通过“砍一刀”获得一个价值200多元的烧烤架需要砍3000多刀，也就是说要分享给3000多个好友，对于一般消费者来说着基本上是不可能完成的任务。往往最后的结果就是免费为拼多多做了推广什么也得不到。还有，苹果手机著名广告大户“番茄小说”的广告也基本上是这类套路：在广告中有年轻男女看小说得红包，到账50、100的提示音不断地响起，广告方还表示在家就能赚钱。而事实上，下载软件后，每天能领取的奖金只有几毛钱、几分钱，还需要每天完成相应的阅读任务。这样的虚假有奖宣传也是违反反法规定的。
（二）网络刷单
网络刷单，是指在电子商务平台上，网络经营者通过雇佣网络用户采用虚构商品销量、用户评价、经营者自身信誉等方式炒作商家信用，从而误导消费者消费的行为。
这类行为包括正向与反向的网络刷单炒信。正向刷单指经营者雇佣他人假装消费者购买自己的商品或服务并给与五星好评，增加店铺销量和提升信用的行为。反向刷单即经营者雇佣他人假装消费者购买其他同行竞争者的商品或服务，然后故意给与恶意差评或虚假好评的方式造成竞争者刷单的现象，从而打击对手的行为。[6]刷单是电子商务快速发展过程中衍生的一种独特商业行为，该行为由于网络交易的虚拟性、用户真实体验的缺失以及电商平台不合理的店铺推荐规则等原因日益泛滥，己经成为网络虚假宣传的典型表现形式之一。近年来，仅淘宝平台每年自查或依据举报清缴的虚构交易卖家就超过100万家，交易数量超过5亿余笔，成交金额更是高达百亿元。以刷单行为虚构商品的成交量，让消费者误以为该商品销售火爆应该质量不错或者当下流行从而选购目标商品，利用消费者的从众心理来营利，造成市场的恶性竞争，滋生刷单行业的发展，破坏市场稳定平衡。
（三）网络推手恶意炒作
网络推手恶意炒作，是指网络推手通过策划虚假或令人误解的热点话题、传播谣言等方式操控网络舆论导向，为特定对象制造影响力从而获取不正当商业利益的行为。
网络推手首先需要酝酿热点话题，主动设置负面网络议程。常见的负面网络议程主要包括三种类型，
一是炒作名人负面新闻，颠覆名人形象；
二是捕捉社会公正缺失事件，煽动网民易怒情绪；
三是利用情色、低俗、恶搞等元素编辑内容，吸引公众眼球。
热点话题制造出来之后会进行扩散与传播，利用知名主播、网红明星等意见领袖为他人提供虚假消息与不正当的意见、评论，影响他人看法。除了核心人物的评论关注外，雇佣网络水军疯狂转发助力炒热话题，形成规模效应升级热点，吸引传统媒介进行集中报道。在如今疫情不断反复的社会环境下，恶意炒作的谣言、未经证实的话题通过互联网与手机在几个小时之内就能传遍全网，恶意占用公共资源，挤占求助信息的传播空间。同时，对于网上愈演愈烈的谣言，还需要政府与官媒出面不断辟谣，占用了社会资源，降低行政效能。网络推手恶意炒作中的“流量造假”问题在当下流量为王的娱乐圈风气下也是网络虚假宣传的重灾区。
央视曝光，某流量明星发布一条微博获得了一亿次以上的转发，相当于每3名微博用户中就有1人转发，颇为夸张。粉丝“花钱打榜”在业内已成常态，有粉丝直言“有五分之三的数据都是买来的”。而针对这一需求产生的水军刷流量的黑色产业则已经拥有完整的产业链，声称“5万元就可以送你上微博热搜榜前三”。中央政法委官方发文评论称，按照理想中的状态，“流量经济”其实并无不妥。实力带来好评，好评带来人气，人气带来流量，流量带来经济利益。但流量注水表现了对经济利益的急功近利，导致明星、演艺公司只关注最后一个环节，把流量当做了整个市场逻辑的中心。通过购买流量取得受众的更多关注，造假出更高的人气，取得优势地位，从而打击其他竞争者，必然是不当竞争的一种方式。
四、司法解释在网络宣传中的适用标准
3月16日，最高人民法院公布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》。其中，进一步明确了引人误解的商业宣传的内容：“经营者具有下列行为之一，欺骗、误导相关公众的，人民法院可以认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的‘引人误解的商业宣传’：
（一）对商品作片面的宣传或者对比；
（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传；
（三）使用歧义性语言进行商业宣传；
（四）其他足以引人误解的商业宣传行为。”并要求“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的商业宣传行为进行认定。”
该条内容是对于虚假宣传的进一步规制，增强了反不当竞争法第8条的适用性。但是，在司法实践操作中，尤其是互联网电商领域，如何认定“作片面的宣传或者对比”、“歧义性语言”和“其他行为”还是尚未解决的命题。
（一）片面宣传与对比如何理解
片面宣传行为的认定应当有三点要素：
1、对目标商品或服务的内容与特性进行了选择性的部分介绍。
2、未宣传介绍的部分特性对于目标商品服务的功能有重大影响。
3、选择性的部分介绍会引起一般公众的误解。只有同时满足以上三个条件，才能认定为片面虚假宣传行为。
在互联网电商领域，比较广告是最常见的可能认定为片面宣传比对行为的宣传形式。比较广告指经营者就商品或者服务的内容、品质或者价格等交易条件，明示或者暗示地与其他同类商品或者服务进行对比的广告。[8]片面的比较宣传往往容易引起不公平竞争的后果，例如片面地以自己的优势方面来作比较，不能展示客观全面的真实情况，又如故意加上知名商品的特征与标准，例如“中国人自己的米其林”等，借此与知名商品造成混同的比较，实则是搭便车的行为。
所以互联网比较广告应当严格遵循以下标准：
1、比较的内容须是具有可比性的同类产品或服务；
2、在比较广告中不得恶意贬低他人的商品或服务；
3、比较广告的内容应当客观、真实；
4、比较广告所利用的对比数据等信息必须是科学的、可检验的；
5、不得对不同基础、不同等级的商品或服务进行对比，如新旧产品对比等；
6、比较广告应当全面，不得片面地以单方面的自我优势来与其他产品进行对比。否则可能引人误解，构成虚假宣传。
（二）歧义性语言的判定
一个句子中的某一个词汇或整个句子产生两种或两种以上的意义，引起误解，或含意不明，这就是语言的歧义现象。[9]也就是说，歧义可以使某些语言成分在特定语境下产生两种或两种以上的理解。互联网宣传中的歧义性语言主要包括语音歧义、词汇歧义、语法歧义以及语用歧义。语音歧义是指在口头交流过程中，由于语音相同或相近造成的谐音歧义。词汇歧义是指一词多义或词和短语同形造成的歧义。语法歧义主要是句法平面的歧义，包括句法层次不同造成的歧义和句法关系不同造成的歧义。语用歧义是指说话人在特定的语境或上下文中，使用不确定的、模糊的或间接的话语向听话人同时表达数种言外行为或言外之力的现象。语用歧义有两种类型：一种是内部语用歧义，即因句子内部构成要素引起的歧义；另一种是外部语用歧义，即因语境方面引起的歧义。[10]例如，“椰树牌”椰汁具有争议性的广告词“从小喝到大”就是因为言语歧义违反公序良俗导致引人误解的宣传。如果只从字面意义看，“从小喝到大”指的是人们都爱喝椰树牌椰汁，从小时候一直喝到长大，但广告语的旁边配有大胸美女的图片，很容易让人们误认为喝了椰树牌椰汁也能让女性的胸部从小变到大。之所以会产生歧义、使人们误解，是因为语境具有补充、生成的功能，在语言表达的字面意义之外生成、补进新的语义。大胸美女图片作为文字出现的语境，补进了胸部也可以从小喝到大的新语义，会让人们误以为椰树牌椰汁还有丰胸的作用。所以，该广告宣传行为属于虚假宣传。
（三）其他足以引人误解的行为
除了在本文第三部分列举的情形之外，最高法司法解释还规定了兜底条款，其他足以引人误解的行为也纳入虚假宣传的范围。《北京市反不正当竞争条例》第十五条第二款对该范围作出明确规定，可以在司法实践中用作参考：
（一）雇佣他人进行欺骗性的销售诱导；
（二）作引人误解的虚假的现场演示和说明；
（三）张贴、散发、邮寄引人误解的虚假的产品说明书和其他宣传材料；
（四）在经营场所内对商品作引人误解的虚假的文字标注、说明或者解释；
（五）利用新闻媒介作引人误解的虚假的宣传报道。”例如在辛巴“糖水燕窝”事件中，不仅仅辛巴团队构成虚假宣传，“糖水燕窝”的销售方由于雇佣辛巴团队进行欺骗性的销售诱导，也构成了虚假宣传，应当承担相应的法律后果。
注 释
[1]王晓明 张婷.虚假宣传、商业诋毁与正当商业言论的界限[J]．人民司法，2021（11）
[2]孔祥俊.反不正当竞争法原理[M].北京：北京知识产权出版社，2005年版。
[3]孟雁北. 论反不正当竞争立法对经营自主权行使的限制[J].中国政法大学学报，2017（2）.
[4]朱慈蕴.反不正当竞争法的实践之路[J].中国工商管理研究，2012（7）.
[5]参见最高人民法院(2007)民三终字第2号判决书。
[6]艾媒咨询.《2015中国电商“刷单”现象调查报告》。
[7]王茜.虚假宣传之法律认定[J].社科纵横(新理论版), 2012（2）.
[8]周广怀 刘雪晖.对利用广告作虚假宣传的法律适用的思考[J]. 中山大学学报论丛，2005（24）.
[9]周北辰．歧义趣话[M].北京：汉语大词典出版社，2000（1）.
[10]朱德熙．汉语句法中的歧义现象[J]．中国语文，1980（2）.