【基本案情】
万佳公司向一审法院起诉请求（明确后）：要求确认商隆公司于2021年8月5日向万佳公司主张的抵销行为无效。
一审法院认定事实：2016年9月29日，该院作出（2016）浙0603破申5号民事裁定书，裁定受理万佳公司的破产清算申请，并指定天健会计师事务所（特殊普通合伙）、浙江鉴湖律师事务所（联合管理人）为万佳公司的管理人。
2020年8月25日，商隆公司向万佳公司管理人寄送通知书一份，载明：2014年8月23日，万佳公司与工行绍兴分行签订《最高额抵押合同》一份，约定万佳公司将其所有的位于夏履镇越王峥景区旁的绍兴县国用（2020）字第8-11号、第8-12号、第8-14号合计2000平方米的土地使用权抵押给工商银行，为商隆公司自2014年8月13日至2016年8月27日期间在人民币5040万元最高余额内提供抵押担保，并依法办理了抵押登记。
2016年1月14日，工行绍兴分行与商隆公司签订《流动资金借款合同》一份，借款金额为3500万元。2016年9月29日，该院受理万佳公司破产一案，并指定管理人。万佳公司在2017年10月30日替商隆公司归还借款本金2680万元。在2017年11月21日，归还借款本金6333294元，合计归还本金33133294元。
商隆公司在2015年8月31日与工行绍兴分行签订《最高额抵押合同》二份，约定商隆公司将其所有的位于绍兴市柯桥区金柯桥大道1388号，绍兴万国中心C幢09、10室房产及土地使用权、绍兴市柯桥区马鞍长虹闸村、新钱清村地段房产及土地使用权抵押给工行绍兴分行。为亿丽斯公司自2015年8月20日至2017年8月18日期间，在人民币1349万元、2880万元最高额内提供抵押担保，并依法办理了抵押登记。2015年9月22日、10月30日、12月25日、2016年1月8日，工行绍兴分行与亿丽斯公司签订《流动资金借款合同》四份，借款金额分别为700万元、2650万元、2000万元、900万元，合计6250万元。同一时间，万佳公司与商隆公司签订《反担保协议》四份，分别为上述四笔借款向商隆公司提供保证，保证方式为连带保证责任，保证范围包括债务本金及利息、违约金、诉讼费用、实现债权费用，保证期间从履行担保责任之日起五年。
2016年12月28日，工行绍兴分行将上述债权转让给华融公司后，华融公司向浙江省绍兴市中级人民法院申请强制执行。在执行过程中，华融公司将上述债权转让给祥昇公司。经法院执行，二处抵押物被依法拍卖，拍卖价款为38248000元。综上，商隆公司认为鉴于上述双方的互负债务，向管理人提出互负债务相互抵销的主张。
万佳公司于2020年8月26日收到上述通知，对商隆公司抵销行为提出异议，于2020年11月13日向该院申请引调，后调解未成于2020年11月18日立案受理，并于2021年2月1日作出（2020）浙0603民初11370号民事判决，认为商隆公司据以抵销的债权未向管理人进行申报，且万佳公司管理人对商隆公司主张反担保的协议提出异议，认为该协议并未生效，而不认可商隆公司对万佳公司享有债权，说明商隆公司在抵销通知书中要求作为抵销对象的己方债权尚未获得确认，在此情况下，商隆公司提出抵销主张，于法无据，确认商隆公司于2020年8月26日向万佳公司主张抵销行为无效。商隆公司不服该院判决，向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉，在该案审理过程中，商隆公司申请撤回上诉，绍兴市中级人民法院作出（2021）浙06民终932号民事裁定书，准许商隆公司撤回上诉。
商隆公司以2020年8月26日通知书中提及其对万佳公司享有38248000元债权向万佳公司管理人申报债权，管理人经审查后不予确认。商隆公司遂向该院提起诉讼，该院于2021年5月26日作出（2021）浙0603民初2451号民事判决确认商隆公司对万佳公司享有普通债权38248000元。该判决现已生效。
2021年2月4日，商隆公司再次向万佳公司管理人发送抵销函一份，载明：因商隆公司已向万佳公司申报债权38248000元，且万佳公司已代商隆公司归还33133294元，要求主张等金额互负债务予以抵销。
2021年8月3日，商隆公司发函给万佳公司管理人，载明：商隆公司于2021年2月5日向万佳公司管理人邮寄申报资料、主张抵销函。万佳公司管理人在2021年2月19日作出不予确认决定。现经法院审理确认商隆公司对万佳公司享有普通债权38248000元，该判决现已生效。故请万佳公司管理人收函后依法对抵销事项予以审查。
万佳公司不同意商隆公司提出的抵销主张，遂提起本案诉讼。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
【裁判观点】
一审法院判决：驳回绍兴县万佳房地产开发有限公司全部诉讼请求。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
一审法院认为：引起本案的法律事实发生于民法典实施前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，就法律适用而言，本案依法应适用当时的法律。本案双方主要争议焦点在以下几方面：
一、关于商隆公司2021年2月4日发函向万佳公司主张债务抵销的认定问题。该院认为商隆公司曾于2020年8月向万佳公司主张抵销，该院经审理后于2021年2月1日作出（2020）浙0603民初11370号民事判决，认为商隆公司在抵销通知书中要求作为抵销对象的己方债权尚未获得确认，在此情况下，商隆公司提出抵销主张，于法无据，确认商隆公司于2020年8月26日向万佳公司主张抵销行为无效。商隆公司向该院提起债权确认之诉，该院于2021年5月26日作出（2021）浙0603民初2451号民事判决确认商隆公司对万佳公司享有普通债权。故在前述抵销主张被法院认定无效的情况，商隆公司提起诉债权确认之诉尚在审理之时，其以同一事实及理由再次向万佳公司提出抵销主张，与该院生效判决认定相矛盾，故商隆公司于2021年2月4日再次发函向万佳公司主张债务抵销，系以同一事实及理由重复行使债务抵销。故商隆公司认为其抵销主张已于2021年2月6日生效，依法不予采纳。
二、在债权确认判决生效后，商隆公司于2021年8月3日邮寄函件向万佳公司管理人主张抵销，管理人于2021年8月5日收到该函件，对抵销主张有异议，并于2021年9月16日向该院申请引调，并未超过法律规定的三个月期间。商隆公司认为万佳公司诉讼已超期的主张，依法不予采纳。
三、商隆公司行使抵销权是否成立。该院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十条的规定，债权人行使破产抵销权法定构成要件包括：
一、债权人对债务人享有债权，取得债权人地位，债权人与债务人互负债务。
二、抵销债务形成于破产申请受理前。
三、主张抵销权的债权人主观上无恶意。
就本案而言，商隆公司对万佳公司享有债权已经法院生效民事判决确认，现双方主要争议焦点在于商隆公司所主张抵销的其对万佳公司所负的债务形成于万佳公司破产受理前还是破产受理后。万佳公司主张，商隆公司向万佳公司负有债务的形成时间为万佳公司代商隆公司向工行绍兴分行于2017年10月30日、11月20日为履行担保责任而支付33569700元之时，该时间晚于万佳公司破产受理之日2016年9月29日。而商隆公司则主张其对万佳公司负有债务系因万佳公司为商隆公司向工行绍兴分行提供了最高额抵押担保，债权债务关系形成于担保合同签订之时，即2014年8月。
对此，该院认为，债权是权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，同时为当事人设定了为或者不为一定行为的权利义务。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合同之债是债权的一种。原则上合同依法成立并生效，即产生合同之债。至于合同相关债务履行期限或者条件的约定，属于合同之债成立之后的具体履行问题。就本案而言，万佳公司为商隆公司向工行绍兴分行提供抵押担保于2014年8月23日签订担保合同并办理抵押登记后生效。
万佳公司对工行绍兴分行即负有抵押担保之债，商隆公司作为主债务人对万佳公司即负有追偿之债。至于万佳公司何时代偿，代偿后向商隆公司追偿及追偿金额的确认，系债务成立之后的具体履行问题。故应以担保合同签订之时作为商隆公司对万佳公司所负债务时间。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定，商隆公司现主张债务抵销的行为有效，依法予以采纳。
二审法院认为：本案二审主要争议是被上诉人对上诉人所负之债是在破产受理之前还是破产受理之后。关键是审查所负债务时间节点是以抵押担保合同生效之日还是以上诉人代偿之日为准。因前者发生于破产申请受理之前，后者发生于破产申请受理之后，依据企业破产法第四十条规定，若是以前者为准，被上诉人主张的抵销行为有效，若以后者为准，则被上诉人主张的抵销行为无效。
本院认为，合同依法成立并生效，即产生合同之债，本案中即因抵押担保合同签订及抵押物登记之时即设立上诉人对被上诉人的追偿之债。至于上诉人具体代偿事宜系合同之债成立之后的履行问题，不影响债务形成时间的评判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十三条第二项规定，债权人主张抵销，管理人以破产申请受理时债权人对债务人负有的债务尚未到期为由提出异议的，人民法院不予支持。结合本案，该条款应理解为即使债务到期时间等债务履行问题在破产申请受理之后，只要所负债务发生于破产申请受理之前，债权人主张抵销权仍属有效。即债务到期时间等债务履行问题并非是判断债务形成时间的根据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。