审理法院：最高人民法院
案号：(2021)最高法 民申4304号
案由：建设工程施工合同纠纷
相关规定：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第四条
《中华人民共和国合同法 》第八条、第六十条、第二百八十六条
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第一条、第二条、第三条、第二十六条
《中华人民共和国民事诉讼法 》第一百四十四条
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法 〉的解释》第九十条、第九十一条规定
《中华人民共和国民事诉讼法 》第一百七十条第一款第一项
诉讼请求：
（四）一、二审法院认定陆善清具备主张优先受偿权的主体资格属于适用法律错误。
争议焦点：挂靠情形下的实际施工人是否享有优先受偿权？
基本案情：
2013年7月17日，海洋公司（发包人）与中建一局（承包人）签订《青岛市建设工程施工合同》一份，约定：海洋公司将连云港路66号国际航运中心项目发包给中建一局。开工日期暂定为2013年7月1日，合同工期总日历天数为1461天。2015年1月2日，中建一局（总包单位）与设备安装公司（分包单位）及海洋公司（建设单位）签订《连云港路66号国际航运中心项目通风空调工程施工合同》一份。现涉案工程主体已竣工，部分投入使用，但海洋公司与中建一局主张尚未进行竣工验收。海洋公司与中建一局尚未就涉案工程进行结算，设备安装公司也未与中建一局进行结算。中建一局共向设备安装公司付款21183312.32元，中建一局没有向陆善清支付过款项。涉案工程施工所使用的设备、材料的采购合同的购买人均是设备安装公司，采购发票均开具给设备安装公司。但大多数采购合同原件及发票原件均由陆善清持有。安装劳务公司原系设备安装公司的全资子公司，2010年12月31日，安装劳务公司与设备安装公司脱离关系，均为独立法人，相互之间不再持股。2010年12月31日，设备安装公司（甲方）与安装劳务公司（乙方）签订《劳务公司实体化运行协议书》一份，其中约定：甲方将原属于甲方的独立核算体四、五、六、七分公司全体员工在甲方所占的股份全部流转到乙方。双方确认甲方流转到乙方股份金额296.05万元，人员53（附人员名册）。流转到乙方的人员实际劳动关系、人事关系一并转到乙方。转出人员不再留有甲方的股份，不再享有甲方的任何财产权益，也不在甲方担任任何职务，但陆善清、蔡建飞、张永平、高永军继续保留甲方公司副总经理职务，蔡建飞保留甲方青岛分公司经理职务。陆善清原系设备安装公司职工，双方签订了自2008年1月1日至2011年1月31日的劳动合同，设备安装公司为陆善清投缴了自2008年1月至2016年11月的社会保险。
陆善清于2017年8月从安装劳务公司办理退休手续。陆善清于2018年2月11日向设备安装公司付款300万元，设备安装公司于2018年2月13日向陆善清付款160万元。2017年1月26日，设备安装公司（甲方）与陆善清（乙方）签订《经营管理考核责任协议》，双方约定：一、合作经营事项及范围：甲乙双方合作经营范围仅限于甲方资质范围内的经营项目（超资质范围另行协商），且不受地域限制。二、经营形式及上交费用（管理费、资质维护费、综合服务费）方式：1.乙方作为责任人利用甲方分公司（工程处、项目部）实行自主经营、自负盈亏、独立核算的运行模式。乙方以甲方资质名义承接工程（不论何种发包形式），主要以其自有资金组织经营活动。借用甲方资金时执行公司财务相关规定。……2013年2月22日，安装劳务公司四股东蔡建飞、高永军、陆善清、张永平形成《股东运行办法决议报价确认书》。
一审法院认为：
陆善清系涉案空调工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故，中建一局与设备安装公司及海洋公司于2015年1月2日签订的《连云港路66号国际航运中心项目通风空调工程施工合同》无效。现涉案工程已部分投入使用，且本案审理中，海洋公司及中建一局并未对陆善清所施工的空调工程质量提出异议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故陆善清有权要求支付工程价款。根据《中华人民共和国合同法 》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”陆善清系涉案空调工程施工人，具备主张优先受偿权的主体资格。
二审法院认为：
《连云港路66号国际航运中心项目通风空调工程施工合同》是陆善清参与协商订立并实际履行，海洋公司对此应是明知的。因此，海洋公司与陆善清之间存在事实上的建设工程施工合同关系，陆善清享有对海洋公司主张工程价款的合同权利，具有主张建设工程价款优先受偿权的主体资格。
再审法院认为：
设备安装公司向法院提交的《经营管理考核责任协议》载明：陆善清利用设备安装公司分公司实行自主经营、自负盈亏、独立核算，以设备安装公司名义承接工程，设备安装公司按年度以“基数+比例”的方式收取费用；陆善清以设备安装公司名义对外签订的所有项目的工程款收支均通过设备安装公司账户，陆善清不得直接向建设方或总包方提取工程款现金或将工程款指定汇入第三方，设备安装公司负责陆善清所属人员所具有的资质证书年检及职称评级工作，并负责陆善清所属管理人员保险、三金等代交工作。设备安装公司主张其与陆善清之间存在内部承包关系与相关约定、案件事实不符，本院不予支持。一、二审法院结合一、二审证据以及陆善清对《连云港路66号国际航运中心项目通风空调工程施工合同》履行的参与过程等情况，认定陆善清是实际施工人，并无明显不当。《连云港路66号国际航运中心项目通风空调工程施工合同》由中建一局、海洋公司、陆善清参与协商订立并实际履行，海洋公司对此应当明知，故海洋公司与陆善清之间存在事实上的建设工程施工合同关系，陆善清具备主张优先受偿权的主体资格。
律师点评：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要关于“实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？”的问题，最高院认为，建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。也即现行主流观点及司法实践均认为转包、违法分包情形下的实际施工人不享有优先受偿权。
最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要对发包人明知挂靠情形时的法律关系与保护路径进行释明：“发包人明知借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，建设工程验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”
针对挂靠情形下，挂靠人是否享有优先受偿权，实践中会区分发包人是否明知挂靠而存在不同认定。从上述案例可以看出，如发包人明知挂靠情形的，实际施工人与发包人之间建立事实上的建设工程施工合同关系，此时则有优先受偿权的适用空间。又如在（2022）最高法民申22号案件中，法院认为“建设工程价款优先受偿权是法定优先权，对于在人民法院调解书中明确建设工程价款享有优先受偿权的情形，法律、法规及司法解释并未予以禁止。本案中，十建公司从东田公司处承包案涉工程后，孔佳林作为东田三期科技孵化楼项目部负责人与十建公司签订《工程项目管理合同》并向十建公司实际交纳保证金200万元，东田公司、十建公司均认可案涉工程由孔佳林挂靠十建公司承建，工程实际由孔佳林施工完成。（2016）渝0105民破5、7、8、9号民事裁定书载明：东田公司与十建公司系集团化运作模式，实际控制人为同一自然人，东田公司的总经理、财务负责人均由十建公司任命并核发工资，所有资产均属于十建公司和实际控制人。由此，东田公司对案涉工程实际由孔佳林借用十建公司资质施工是明知或应知的，孔佳林与东田公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，203号案件调解确认孔佳林在应收工程价款范围内享有优先受偿权并无不当。”
如前所述，实际施工人是否具有优先受偿权在一定程度上将影响实际施工人主张工程款的策略选择，施工企业面临在未收到发包人工程款情况下，需要先行向实际施工人支付的风险。有鉴于此，实际施工人施工模式下施工企业与实际施工人办理结算、支付的过程尤为重要，施工企业应当早做筹划。