前 言
作为特殊法律主体，国有企业对外担保行为受《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国企业国有资产法》等相关法律法规及涉国有资产管理类规范性文件的约束与规制。由于国有企业对外提供担保时所涉及债务金额通常较大，如债务人无法按期清偿债务继而触发实际承担担保责任条件时，国有企业作为担保人在承担担保责任后或将面临获偿风险，由此不仅会造成企业国有资产损失，还可能使各企业之间发生债务交叉传染风险，进而对国有企业后续融资及持续经营能力造成不良影响。
本文通过对国有企业对外担保事项的审查要点、决策审批流程及担保效力、损失过错责任追究三方面展开分析，以期为国有企业合规开展对外担保活动提供相应参考。
PART 1 担保事项审查要点分析
（一）被担保对象审查
1.适格被担保主体的范围—担保对象负面清单
就国有企业对外担保的适格被担保主体范围而言，无论是中央企业亦或是各地方国有企业，法律法规、国资监管文件均进行了明确规定，其主要以禁止性规定（负面清单形式）予以列明，如不得为不具备持续经营能力或经营状况非正常企业担保、不得为自然人或关联关系企业担保、不得为无产权关系的企业担保、不得为金融子企业或金融参股企业担保等。
（1）中央企业融资担保
根据《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》第三条：“除风险可控且经集团董事会审批外，不得就以下情形提供担保：
●进入重组或破产清算程序、资不抵债、连续三年及以上亏损且经营净现金流为负等不具备持续经营能力的子企业或参股企业；
●金融子企业；
●集团内无直接股权关系的子企业。”之规定，中央企业对外担保的，通知要求其被担保对象限于具备持续经营能力和偿债能力的非金融子企业或具有直接股权关系的子企业，担保企业应严格按照持股比例对子企业及参股企业（严禁超股比）提供担保，超股比需通过抵质押等方式提供足额且有变现价值的反担保措施。因此就中央企业而言，在开展对外担保工作时，担保方公司除应注意对被担保对象经营及偿债能力审核外，还需就股比及是否存在股权关系进行审核，避免担保风险发生。
（2）部分地方国有企业融资担保列举
《上海市国资委监管企业融资担保及资金出借管理办法》第七条：“企业严禁对集团外无股权关系（托管企业除外）的企业提供任何形式担保及出借资金。……”第八条：“出现以下情形之一的，企业原则上不得提供融资担保或出借资金：……（三）被担保人或借款人已进入重组、被兼并或破产清算程序的；（四）被担保人或借款人财务状况恶化、资不抵债或连续三年及以上亏损且经营净现金流为负等经营风险较大的；（五）被担保人或借款人存在重大经济纠纷，面临法律诉讼且可能承担重大赔偿责任的；（八）集团内无直接股权关系子企业之间发生互保或资金出借的；（九）被担保人或借款人为集团内金融子企业或金融参股企业的，企业集团为金融企业的除外。”
《深圳市属国有企业对外借款、对外担保管理暂行办法（征求意见稿）》第七条：“市属企业严禁为无产权关系的企业、自然人或非法人单位借出资金或提供任何形式担保。严禁为公司董事、监事、高级管理人员及其关联人所有或者实际控制的企业借出资金或提供任何形式担保。企业集团内无直接股权关系的企业之间原则上不得相互借款、担保。”
《昆明市市属监管企业借款和担保管理暂行办法》第八条：“国有企业不得为自然人、企业关联方、与市国资委无产权关系的企业、经营状况非正常的控（参）股企业提供借款、担保。”同时，管理办法明确列举经营状况非正常企业类型：（1）最近3个会计年度连续亏损（政策性亏损除外）或资不抵债的；（2）存在征信不良记录的；（3）涉及重大经济纠纷或经济案件对其偿债能力具有实质不利影响的；（4）已进入重组、托管、兼并或破产清算程序的；（5）与本企业发生过借款、担保纠纷且仍未妥善解决的，或不能及时偿还债务本息、足额交纳担保费用的；（6）市国资委认定的其他情况。相较中央及其他市属国资担保主体考量，昆明国资文件中将被担保方限定为与昆明市国资委存在产权关系的经营状况正常且不涉及关联关系的企业。
从部分地方国资监管所涉国有企业对外融资担保要求可看出，被担保公司的实际经营状况、是否存在超股比、有无股权/产权关系等内容属于合规审核重点，企业如若开展融资担保事项，不仅应考虑审查重点还应考虑审批权限等规定要求，对于事项开展过程性文件进行痕迹化管理。
2.担保例外情形
针对前述被担保对象，国资委以及多地省市级国资委均设置了担保负面清单，其中明确规定严禁为与中央企业集团、省市属国资委或省市属国资委监管公司无股权关系的企业提供任何形式的担保。但实践中，存在部分特殊情况使得无产权关系的公司也能够获得国有企业担保，对于中央企业而言，《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》规定了除风险可控且经集团董事会审批的例外情形，而《成都市市属国有企业投融资及借款和担保监督管理办法》和《深圳市龙华区区属国有企业融资与担保管理暂行办法》为例，管理办法中特别提出：“市政府研究确定的项目和受区国资委的委托承担担保任务的可以例外。”该部分地区对于无产权关系担保事项，如涉及市政府研究确定、受国资委特别委托的，则不为负面清单规定所禁止。因此，审查国有企业对外担保决策事项时，如若涉及“一盘棋”等政策需求，应根据担保事项来源及要求，以全局出发，结合企业融资担保管理办法作好担保前后风险管理。
（二）担保行为及形式
企业对外担保的形式多种多样，担保行为包括一般保证、连带责任保证、抵质押以及具有担保效力的共同借款合同、差额补足承诺、安慰承诺等支持性函件的隐性担保。
显性担保一般为借款、发行债券、基金、信托、资产管理计划等融资行为提供各种形式担保，如保证、抵押、质押等。隐性担保则是出具有担保效力的共同借款合同、差额补足承诺、安慰承诺等支持性函件等隐性担保。判断隐性担保是否具备担保效力，应结合条款具体判定。除显性担保与隐性担保外，还应注意除外担保范围。除外担保如房地产企业为购房人的按揭提供阶段性担保、央企主业含担保的金融类子企业（确需要提供担保的，则应由董事会审批）
（三）担保的额度规模
根据《中华人民共和国公司法》第十五条：“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”之规定，国有企业公司章程可就企业对外担保的担保额度作出规定，对外担保总额不得超过章程的具体限额，因此企业决策管理层就对外担保事项做出决议时应当充分核查担保总额是否有违公司章程之规定。以下列举中央企业以及其他各省市属国资委就国有企业对外担保额度限制的相关规定。
《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》第四条规定：“原则上总融资担保规模不得超过集团合并净资产的40%，单户子企业（含集团本部）融资担保额不得超过本企业净资产的50%”。”中央企业对外担保受额度限制，总融资担保规模以实际提供担保的融资余额计算，整体担保额度限制在其合并净资产的40%范围内。
《上海市国资委监管企业融资担保及资金出借管理办法》第十四条：“企业集团公司章程应就融资担保总额及单项担保的限额作出规定。”第六条：“企业开展融资担保及资金出借业务应符合以下要求：（一）企业集团累计融资担保余额不高于集团合并净资产的40%，单笔担保额不高于集团合并净资产10%。单户子企业（含集团本部）累计融资担保余额不高于本企业净资产的50%；”整体担保额度限制在其合并净资产的40%范围内，单笔不高于合并净资产10%。
《成都市属国有企业融资及担保监督管理办法》第十八条规定：“市属企业提供担保须根据本企业财务承受能力合理确定担保规模，除市政府研究确定的项目外，原则上总担保规模不得超过集团企业最近一期经审计合并净资产的40%，单户企业担保额不得超过本企业最近一期经审计净资产的50%。”成都市国资委就国有企业的担保规模以公司近一期审计净资产为基数计算从总担保额及单户企业担保额两方面进行明确比例规定。
《威海市市属国有企业担保管理办法》第八条规定：“市属国有企业的累计担保总额不得超过其总资产；为同一被担保人提供的累计担保总额原则上不得超过其总资产的40%；单项担保额原则上不得超过其总资产的20%。为参股企业和实际控制企业提供的累计担保总额原则上不得超过对其享有的净资产额。”威海市国资委就国有企业的担保规模以公司总资产为基数计算从总担保额及单户企业担保额两方面进行了明确比例规定。
部分地方国资委关于监管企业借款和担保等事项的相关管理办法并未就国有企业对外担保额度进行明确规定，但为防范国有资产损失及各企业之间发生债务风险交叉，国有企业在提供对外担保时，应结合主债权债务的实际情况及被担保公司经营偿债能力，针对担保限额进行综合考量与研判，同时进一步考虑完善企业内部对外担保制度规定，将对外担保限额于公司章程处予以明确。
（四）反担保措施
作为具有增信效果的反担保措施，国有企业在提供对外担保时应予以重点把控，审慎核查被担保人或借款人的生产经营状况，尽量增设反担保条款作为保障。当前各地对国有企业对外担保事项大多规定，其必须要求被担保人提供反担保措施：
《德阳市属国有企业融资及借款和担保监督管理办法（试行）》第二十二条规定：市属国有企业对外提供借款和担保时，需进一步落实反担保措施。具体措施如下（可以单独使用，也可以合并使用）：有效资产抵押（土地、房产、机械设备等）、企业股权质押、实力企业的信用保证、其他反担保方式。
《威海市市属国有企业担保管理办法》第九条规定：市属企业及其实际控制企业提供担保时，须由被担保企业提供合法有效的反担保，并依据风险程度和被担保企业的财务状况、履约能力确定反担保方式。在被担保企业确定提供反担保后，市属企业及其实际控制企业方可签署担保合同。同时规定采用保证反担保方式的，一般应由被担保企业以外、具有较好债务清偿能力的第三方提供。
《昆明市市属监管企业借款和担保管理暂行办法》第十二条规定：监管企业超出持股比例为控股子企业，监管企业及子企业为其参股企业提供借款、担保的，应当要求借款申请方、被担保方（或借款申请方、被担保方的其他股东）提供足额的借款保全、反担保措施，并办理相应登记。对于监管企业超出持股比例为控股子企业，监管企业及子企业为其参股企业提供借款、担保的情形，管理办法明确提出了相关保全与反担保的规定，以降低国资委监管企业的担保风险。
关于反担保的方式，优先采用资产抵质押形式的反担保方案，而对仅有保证形式的反担保则需谨慎考量，如要求被担保人委托银行、专业担保公司或实力企业的信用保证等第三方提供反担保。其次，对于拟成立反担保的，则需要进一步核查反担保主体的基本情况、反担保物的权属及价值评估情况、反担保登记办理手续是否合规，同时督促担保人认真核查反担保人代偿能力，以确保反担保资金来源的可靠性。对于国资监管要求报批或备案的，应当及时按规定向国资委完成备案登记。
PART 2 国有企业对外担保的决策审批与效力分析
（一）国有企业对外担保的决议程序分析——公司对外担保决策权属
根据《中华人民共和国公司法（2023修订）》第十五条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”第一百七十二条：“国有独资公司不设股东会，由履行出资人职责的机构行使股东会职权。履行出资人职责的机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，但公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申请破产，增加或者减少注册资本，分配利润，应当由履行出资人职责的机构决定。”之规定，国有独资公司对外提供担保的，应当按照公司章程的规定开展工作，具体事项应当由董事会或者股东会决议通过。除公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申请破产，增加或者减少注册资本，分配利润等事项外，履行出资人职责的机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，公司对外担保事项属于由履行出资人职责的机构可以授权公司董事会行使的事项之一。
依据《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条：“国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。”第三十一条：“国有独资企业、国有独资公司合并、分立，增加或者减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产，由履行出资人职责的机构决定。”第三十二条：“国有独资企业、国有独资公司有本法第三十条所列事项的，除依照本法第三十一条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。”第四十五条：“未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为：（一）与关联方订立财产转让、借款的协议；（二）为关联方提供担保；（三）与关联方共同出资设立企业，或者向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资。”之规定，仅就国有独资公司为关联方提供担保的情形明确规定其担保事项必须经国资委审批同意，对于国有独资公司的其他对外担保事项，除合并、分立，增加或者减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产等事由之外，若其他法律法规及公司章程未明确规定必须由履行出资人职责的机构决定的，则由国有独资公司董事会决定。
部分地方国资委明确国有企业对其外担保决策负有直接主体责任，国资委仅对其担保行为进行规范与指导，涉及国资委所属监管企业之间相互担保的，要求提供担保一方及时就担保事项报送国资委备案登记，国资委不对国有企业的对外担保行为进行统一审核批准。
综上，针对国有企业对外担保事项，除国有独资公司涉及为关联方提供担保事项外，法律并未明确规定公司对外担保必须经过国有资产管理机构的审批方可开展，故在其他法律法规及公司章程未明确规定由履行出资人职责的机构决定的情形下，公司董事会具有做出公司对外担保决议的决策权。
此外，《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》中就包括公司年度投资计划，融资、担保项目，期权、期货等金融衍生业务，重要设备和技术引进，采购大宗物资和购买服务，重大工程建设项目，以及其他对公司盈利能力等产生重要影响的重大项目安排事项，规定党委（党组）、董事会、未设董事会的经理班子应当以会议的形式，对此类事项作出集体决策，经必要的研究论证程序，充分吸收各方面意见，因此为确保公司对外担保事项的合规性，事项决议应经集体决策后做出。
（二）未履行国资委批准手续的担保行为效力分析
《中华人民共和国公司法（2023修订）》《中华人民共和国企业国有资产法》等法律并未规定国有独资公司对外担保必须经过国有资产管理机构的审批程序，同时亦无法律明确规定国有独资公司签订对外担保合同必须经过批准方能生效，基于此，国有监管企业之间的担保合同不属于必须经过审批方可生效的合同，如因担保事项未经相关部门批准而认定担保合同未生效的意见缺乏相应的法律依据。对于担保合同效力的判断，除个别情形下需要考虑相关担保是否存在恶意串通损害他人合法权益，是否存在违背公序良俗以及是否其他违反国家法律法规的相关规定等因素外，应当以国有企业对外担保是否属其真实意思表示作为标准。
类案裁判情况列举
以“国有企业对外担保”、“国资委审批”、“担保效力”等相关关键词进行案例检索，在此选取以下部分具有参考性的案例，便于辅助掌握法院在实务中就国有企业对外担保效力与决策审批相关事宜纠纷的裁判要旨，以供参考：
PART 3 国有企业对外提供担保的过错责任追究分析
根据《中华人民共和国企业国有资产法》第八条：“国家建立健全国有资产保值增值考核和责任追究制度，落实国有资产保值增值责任。”第二十七条：“国家建立国家出资企业管理者经营业绩考核制度。履行出资人职责的机构应当对其任命的企业管理者进行年度和任期考核，并依据考核结果决定对企业管理者的奖惩。”之规定，国有企业经营投资应当确保国有资产的保值增值，企业管理者对企业的经营投资负责并参与相应绩效考核。
针对国有企业对外提供担保事项的责任追究主要有以下管理措施：
《国有企业管理人员处分条例》第十八条规定：“国有企业管理人员存在违反规定的决策程序、职责权限决定国有企业重大决策事项、重要人事任免事项、重大项目安排事项、大额度资金运作事项情形，或故意规避、干涉、破坏集体决策，个人或者少数人决定国有企业重大决策事项、重要人事任免事项、重大项目安排事项、大额度资金运作事项的，依据公职人员政务处分法第三十条的规定，予以警告、记过或者记大过；情节严重的，予以降级或者撤职处分。”第二十三条规定，“对国有企业管理人员不履行或者不正确履行经营投资职责，造成国有资产损失或者其他严重不良后果的情形，依据公职人员政务处分法第三十九条的规定，予以警告、记过或者记大过；情节较重的，予以降级或者撤职；情节严重的，予以开除处理。”第二十四条规定：“国有企业管理人员违反规定出具金融票证、提供担保，对违法票据予以承兑、付款或者保证的，依据公职人员政务处分法第三十九条的规定，予以警告、记过或者记大过；情节较重的，予以降级或者撤职；情节严重的，予以开除处理。”
《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》第二条明确规定：国有企业经营管理有关人员违反国家法律法规和企业内部管理规定，未履行或未正确履行职责致使发生下列情形造成国有资产损失以及其他严重不良后果的，应当追究责任：违反规定提供赊销信用、资质、担保（含抵押、质押等）或预付款项，利用业务预付或物资交易等方式变相融资或投资。对于上述情形该意见同时规定应根据具体的资产损失程度、问题性质等，对相关责任人采取组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分、移送司法机关等方式处理，具体有如下责任追究方式：（1）组织处理追究。包括批评教育、责令书面检查、通报批评、诫勉、停职、调离工作岗位、降职、改任非领导职务、责令辞职、免职等。（2）扣减薪酬。扣减和追索绩效年薪或任期激励收入，终止或收回中长期激励收益，取消参加中长期激励资格等。（3）禁入限制。五年内直至终身不得担任国有企业董事、监事、高级管理人员。（4）纪律处分。由相应的纪检监察机关依法依规查处。（5）移送司法机关处理。依据国家有关法律规定，移送司法机关依法查处。
《昆明市国有企业违规经营投资资产损失责任追究实施办法（试行）》第二十七条明确规定：“在从事保证、抵押、质押等担保活动中，企业工作人员存在对担保项目未进行有效监管，发生损失未及时采取有效措施的、违规进行保证、抵押、质押的以及未履行规定程序，或者未经授权擅自为其他企业及个人提供担保的情形，造成国有资产损失的，应当追究相关责任人的责任。”第三十八条具体就国有资产损失责任人承担的责任进行规定，主要包括：经济责任、纪律处分、禁入限制。其中，经济责任是指扣发绩效薪金（奖金）；纪律处分是指警告、记过、降级（职）、责令辞职、撤（免）职、解聘、开除等；入限制是指在1至5年内或者终身不得被企业及所属子企业聘用或者担任企业负责人。（上述责任形式可以单独适用，也可以合并适用。）
综上，国资监管对未实现保值增值而造成国有资产流失等违规经营行为有着严格的责任追究制度，国有企业对外提供担保时须严格履行规定程序开展工作，不对不符合担保条件的企业进行担保，同时应对担保项目进行全过程及时监管，具体工作包括但不限于：借款、担保事项决策前，企业严格按照有关规定和程序对借款、担保申请人的财务状况、还款能力进行审查，对借款、担保项目进行分析论证和风险评估，并提出对应的风险防范措施；借款、担保事项实施前，应签订相关协议，明确借款、担保各要素；借款、担保事项实施后，企业要继续关注借款、担保申请人情况，根据不同情况采取相应的财产保全措施等，以确保国有资产的保值增值，避免相关责任人受到相应的责任追究。
PART 4
结 语
根据《中华人民共和国公司法（2023修订）》《中华人民共和国企业国有资产法》等相关法律法规之规定，针对国有企业对外担保事项，除国有独资公司涉及为关联方提供担保事项及地方国资监管要求外，国有企业对外担保无需经过国有资产管理机构的审批，故在其他法律法规及公司章程未明确规定由履行出资人职责的机构决定的情形下，企业董事会具有做出公司对外担保决议的决策权。由于担保行为本身存在较大债务连带风险，为确保企业重大事项决策的合理审慎性，最大程度规避各企业之间发生债务风险的交叉传递，企业内部决议对外担保的过程中，应就担保对象、担保限额以及反担保措施等方面进行重点审核。
一是确保担保对象不涉及负面清单情形，企业不存在违规对与监管机构无产权关系或经营状况异常的企业进行保证的行为。
二是在提供对外担保时，企业结合主债权债务的实际情况及被担保企业经营偿债能力，对单笔及合并总担保限额进行综合考量与研判，并进一步考虑完善企业内部对外担保制度规定，将对外担保限额于章程中予以明确。
三是重点把控反担保措施，尽量增设反担保条款以作保障。优先采用资产抵质押形式的反担保方案，而对仅有保证形式的反担保则需审慎判断（如要求被担保人委托银行、专业担保公司或实力企业的信用保证等第三方提供反担保）。对于拟成立反担保的，则需要进一步核查反担保主体的基本情况、反担保物的权属及价值评估情况、反担保登记办理手续是否合规，同时督促担保人认真核查反担保人代偿能力，以确保反担保资金来源的可靠性。
随着国有企业合规管理要求提升，国有企业在进行担保行为时，应严格遵守法律法规和监管要求，合理控制担保比例和规模，完善担保管理制度，强化动态监测和风险识别能力，以降低纠纷产生、引发审计巡查风险，避免国有资产流失，以确保国有资产的安全和保值增值。