前 言
颜色组合商标是2001年修订版《商标法》新增的一种商标类型，属于非传统商标，是指由两种或两种以上颜色排列组合而成的、可以区分不同商品或服务来源的标志。有别于使用两种或两种以上颜色的图形商标，颜色组合商标并非传统使用于产品/包装或服务场所/配套设施等的彩色平面图形，而主要是指将颜色的组合直接应用于产品外观或服务场所/配套设施等装潢上的特殊使用形式，是颜色组合与产品或场景的有机结合。因其商标性质及使用方式具有特殊性，颜色组合商标的授权条件、保护范围及标准等较普通彩色图形商标自然有所区别。
本文以笔者代理的有关（美国）迪某公司在中国提起的多件颜色组合商标诉讼案件为例，探析通过司法路径保护颜色组合商标的相关保护标准，供其他颜色组合商标乃至其他非传统商标保护案参考。
一、确定保护范围
根据我国法律规定，注册商标专用权以其注册范围为限，禁用权系在专用权范围基础上扩大至类似商品/服务的近似商标范围。简言之，确定好注册商标的专用权范围，并界定清楚注册商标的近似商标范围、以及核定商品/服务的类似商品/服务范围，理论上则可以划定较为清晰、准确的注册商标保护范围，颜色组合商标亦理应如此。
（一） 权利商标定性
由于在2001年修订版《商标法》新增颜色组合商标类型之始，我国行政实践中对于非传统商标的申请注册方式，包括申请图样、文书格式及内容等的规定并不清晰，使得部分颜色组合商标在保护案件中遭遇过定性上的争议。
以迪某公司的颜色组合商标为例。迪某公司是全球知名的农业机械设备制造商，世界500强企业。其农业拖拉机、联合收割机等主营产品长期以来使用黄绿颜色组合商标，其中绿色用于车身、黄色用于车轮轮毂。同时，迪某公司还将黄绿颜色组合商标广泛使用于主营产品之外的周边产品，包括其农机设备的模型玩具、服装等。迪某公司颜色组合商标图样如下（下文统称“黄绿颜色组合商标”）：
根据商标局及商标评审委员会2005年颁布的《商标审查及审理标准》，申请颜色组合商标需在申请书中声明商标性质为颜色组合商标，提供清晰的彩色图样，并标明色谱编号，但未要求声明使用方式，且2005年标准中的申请图样示例也均是以类似颜色组合色块的平面方式呈现。也就是说，根据2005年标准提交的颜色组合商标申请，通常申请书式中能够确定商标类型信息的，仅有申请书中声明的“颜色组合商标”字样，而权利人所持商标注册证、商标公告及中国商标网上的公示信息均无法体现其颜色组合商标性质，而商标申请书仅为商标局留存的内部文书。同时，无论是商标申请书及相关申请文件中，还是对外公示的信息中，均无法展示颜色组合商标的使用方式。
迪某公司曾在山东萨某重工有限公司诉湖北省某市工商行政管理局等不服行政处罚、行政复议决定一案中，就曾面临其以黄绿颜色组合平面色块显示的权利商标是否构成颜色组合商标性质的争议。山东萨某公司认为，商标局内部留存的申请文书中虽然显示权利商标为“颜色组合商标”，但该信息未公示，社会公众也无从知晓，权利商标不足以以颜色组合商标性质约束不知情第三方。
直至2016年，商标局及商标评审委员会颁布了新版的《商标审查审理标准》，要求颜色组合商标的申请人在申请文件中不仅要写明“颜色组合商标”性质，同时需要以文字方式描述颜色组合商标的具体使用方式，并可在提交商标图样时选择提交颜色组合的平面色块，或是提交表示颜色使用位置的图形轮廓，例如：
由此可见，根据2016年标准提交的颜色组合商标申请，如其商标图样采用了图形轮廓的表示方法，则相关公众能较为便利的分辨其颜色组合商标性质。对于依旧采取平面色块表示方法的颜色组合商标，根据笔者所掌握的有限素材，有部分以平面色块表示的颜色组合商标的商标注册证上有注明颜色组合商标的相关信息包括具体使用方式，但部分注册证上并无此类信息。
综上，笔者认为，有关颜色组合商标的定性问题：
1、如商标注册证上显示为表示颜色使用位置的图形轮廓（示例如上）的，商标定性较为清楚，为颜色组合商标。
2、如商标注册证上显示为平面色块，且注明颜色组合商标的具体使用方式的，商标定性较为清楚，为颜色组合商标。
3、如商标注册证上显示为平面色块，但未注明颜色组合商标的具体使用方式的，权利人维权时可结合商标申请书等文件，共同证明其颜色组合商标性质。商标申请书等文件在国家知识产权局内部留存，权利人可向国家知识产权局申请调取。
在此，笔者亦建议国家知识产权局统一做法，对于颜色组合商标不分商标图样，一律在商标注册证及中国商标网上标明商标性质及具体使用方式，以便社会公众确认其商标性质并进行合理避让，同时便于权利人维权。
由此可见，根据2016年标准提交的颜色组合商标申请，如其商标图样采用了图形轮廓的表示方法，则相关公众能较为便利的分辨其颜色组合商标性质。对于依旧采取平面色块表示方法的颜色组合商标，根据笔者所掌握的有限素材，有部分以平面色块表示的颜色组合商标的商标注册证上有注明颜色组合商标的相关信息包括具体使用方式，但部分注册证上并无此类信息。
综上，笔者认为，有关颜色组合商标的定性问题：
1、如商标注册证上显示为表示颜色使用位置的图形轮廓（示例如上）的，商标定性较为清楚，为颜色组合商标。
2、如商标注册证上显示为平面色块，且注明颜色组合商标的具体使用方式的，商标定性较为清楚，为颜色组合商标。
3、如商标注册证上显示为平面色块，但未注明颜色组合商标的具体使用方式的，权利人维权时可结合商标申请书等文件，共同证明其颜色组合商标性质。商标申请书等文件在国家知识产权局内部留存，权利人可向国家知识产权局申请调取。
在此，笔者亦建议国家知识产权局统一做法，对于颜色组合商标不分商标图样，一律在商标注册证及中国商标网上标明商标性质及具体使用方式，以便社会公众确认其商标性质并进行合理避让，同时便于权利人维权。
本案原告权利商标与案涉侵权产品对比如下：
本案中迪某公司的权利商标是于2012年申请、2014年被核准注册的，申请该商标时虽然注明了作为颜色组合商标申请，并提供了图样（即上绿下黄的颜色色块），但是并未明确该颜色组合具体的使用方式和使用位置，注册证上也无相关权利范围的说明，被告据此抗辩迪某公司的权利商标保护范围不明确，并由此主张其使用方式不落入迪某公司在先注册商标的保护范围。
笔者作为该案的代理律师，向商标局调取了原告权利商标的申请注册档案及驳回复审材料，证明权利商标的具体使用方式是“绿色用于车身，黄色用于车轮”，商标评审委员会也是基于该类证据认定迪某公司的颜色组合商标按照的“绿色用于机身，黄色用于车轮”的使用方式，进行了大量使用，并由此获得了较高知名度从而获得显著性，最终授予商标权。行政机关的审查系应申请而审查，其对权利商标的授权范围应与申请人提出申请并举证证明的保护范围保持一致，即“绿色用于机身，黄色用于车轮”。同时，考虑到原告的模型玩具产品与被告的案涉侵权产品均是按照原告的真机进行仿制，笔者代理原告还在诉讼阶段补充提交了大量的绿黄颜色组合商标在农机产品及其模型玩具产品上的使用证据，以证明原告的绿黄颜色组合商标在相关公众中大量使用并取得显著性、从而获得商标保护的真实使用范围。该观点最终被法院所接受。目前也有诸多法院在同类型案件中通过参考权利商标注册证、申请注册文件甚至驳回复审案件材料的路径确定颜色组合商标的保护范围。
那么针对未通过驳回复审而是通过商标申请直接获得商标授权的权利商标，如存在申请文件未写明具体保护范围的瑕疵，例如申请时间早于2016年，应如何确定确定保护范围呢？笔者认为，依然可以参照驳回复审案件的思路，即通过权利人对权利商标的具体使用方式，特别是在已通过使用取得知名度的情况下，按照实际使用方式确定注册商标的保护范围。根据我国法律，注册商标的保护范围以注册样式为准，而并不以实际使用样式为准。但颜色组合商标的特殊之处正在于其使用方式具有较难单纯以文字方式准确描述的特殊性，因此通过实际使用样式确定保护范围，并非是推翻以注册样式为准的原则，而是以实际使用方式解释注册样式。
二、被诉标志的使用是否为商标性使用
所谓商标性使用是指某一标志使用在商品或服务上，能够发挥区分商品或服务来源的作用，案涉标志构成商标性使用是构成商标侵权的前提之一。与文字、图形等传统商标不同的是，颜色组合商标通常是以商品外观配色的方式呈现，并且会随着具体商品本身形状的不同而发生改变，由此可能会让消费者认为案涉产品上所使用的颜色搭配系外观设计或产品装潢，并非商标。因此，在颜色组合商标侵权案件中，被告经常使用的抗辩理由之一是其在被诉产品上使用的颜色搭配仅仅构成产品外观，不构成商标性使用，因此不构成商标侵权。
就权利类型而言，使用在某一特定商品上的颜色搭配本身可能形成多种权利，包括外观设计、包装装潢以及颜色组合商标等，这几种权利保护的客体有所差异，但相互之间并不冲突。
就商标而言，其受保护的前提是该颜色组合同时具有识别性和区别性。其中识别性是指相关公众能够将该颜色组合识别为商标，起到识别产源的作用；区别性是指相关公众能够将其识别为来自于权利人，不至于造成产源的混淆。申请颜色组合商标，通常会首先被国家知识产权局以缺乏显著性为由驳回，权利人需要递交大量使用证据证明该颜色组合经过长期使用已经取得识别性，能够被相关公众识别为商标，同时已经取得区别性，与权利人建立了稳定的对应联系从而可与其他产源相区分，进而获准注册。国家知识产权局在初审阶段首先倾向于驳回颜色组合商标的原因，正在于如仅是简单的颜色组合，可能难以被相关公众识别为商标。
被告主张颜色组合仅是产品配色，并不构成商标性使用，本质上是否认颜色组合的识别性，即其认为相关公众在看到被告所使用的颜色组合之时不会将其作为商标进行识别，因此不会损害原告对该颜色组合所享有的商标价值。
权利人通过对该颜色组合进行大量使用，由此获得其商标可注册性，这是具有法律依据的。那么该颜色组合使用于权利人产品具有显著性，构成商标性使用，是否意味着他人的使用就一定会同样构成商标性使用呢？理论上讲，笔者认为答案是否定的。他人对该颜色组合或近似组合的使用是否超出产品配色/外观设计范畴，构成商标性使用，笔者认为主要取决于权利人是否通过自身使用，在该产品上获得足够的市场认知度，从而使得相关公众在看到案涉产品时，具有误认该产品来源于权利人或与权利人有关的可能。也就是说，权利人自身的使用需要达到一个极高知名度的程度，从而改变该品类上该颜色组合的第一性特征，即相关公众见之即能够产生产源识别效果。见之即产生产源识别效果，代表该颜色组合同时具备了识别性和区别性，那么其既然具有识别性，则被告关于相关公众不会将其识别为商标，不构成商标性使用的抗辩不攻自破。
在迪某玩具案中，笔者代理迪某公司就结合了如下因素主张被诉标志构成商标性使用，并获得法院支持：
1、作为世界知名的农业机械制造商，迪某公司长期以来一直在农机产品上使用“绿色车身，黄色车轮”的颜色组合标志，使得该颜色组合具有极高的知名度，从而同时获得了识别性和区别性；
2、迪尔公司同时生产、销售等比例的农机模型玩具产品，并在玩具上以相同方式使用“绿色车身，黄色车轮”的颜色组合商标，结合该颜色组合在农机产品及模型玩具产品上的知名度，该颜色组合商标在玩具类产品上同样已具有识别性与区别性；
3、案涉侵权产品并非单纯在玩具上使用绿黄颜色组合，而是直接对迪某公司对应型号的拖拉机产品进行复刻，模型玩具的整体造型、细节设计等均与原型机基本相同。因此综合考虑迪某公司颜色组合在原型机及玩具产品上的知名度，该颜色组合在玩具产品上亦同时具有极高的识别性与区别性，相关公众在看到案涉侵权产品时，不仅可能误认该产品来自于迪某公司，甚至可能知晓其来自于迪某公司的原型机，从而损害迪某公司对其在第28类“玩具”等商品上注册的绿黄颜色组合商标权益。
我方前述反驳理由得到了法院的支持。笔者认为，个案可能略有不同，但核心仍在于权利人自身的使用是否足以使得该颜色组合在被诉商品项目上获得充分的识别性及区别性，从而阻抗被告的非商标性使用抗辩。
三、被诉标志与权利商标是否构成近似以及是否容易导致混淆
颜色组合商标是指两种或两种特定颜色按照特定方式组合的商标，根据《商标法实施条例》、《商标审查及审理标准》的规定，申请注册颜色组合商标需要提交所使用颜色的色号，并标明颜色具体的使用方式，以此明确颜色组合商标的保护范围。
以迪某黄绿颜色组合商标案为例，权利商标中的绿色为潘通色号364C，黄色为潘通色号109C，具体使用方式为“绿色车身，黄色轮毂”。其中色号所代表的颜色非常准确，但其近似范围并不明确，或者说实践中行政及司法机关对颜色组合商标的近似标准均尚无深入研究。再看使用方式，相同使用方式构成侵权并无争议，但其近似范围边界仍较为模糊。
（一）关于颜色是否近似的问题
基于前述特性，颜色组合商标在维权实践中经常遇到的一个问题是，如何判断被诉标志与权利标志构成近似？由于颜色组合商标是以其注明的特定颜色以及特定使用方式为限，那么在进行商标比对是否必须查明被诉标志的色号，进而与权利商标的色号进行一致性比对？如果要进行色号比对，是不是意味着要对被诉标志进行技术鉴定？实际上，在司法实践中也常有被告提出此类比对方式，进而主张在色号不一致的情况下，不构成侵权。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。同时，商标近似比对应当以相关公众的一般注意力为标准，按照“隔离比对”的方式进行。
如果将被诉标志与权利商标严格按照色号进行比对，这种比对方式其很显然超出了相关公众的“一般注意力”标准，同时也并不符合“隔离比对”的要义。笔者认为，将被诉标志与权利商标严格按照色号进行比对的方式，不仅在技术上难以实现——例如即便是进行技术鉴定，可能也无法准确检测出被诉颜色标志对应的潘通色号信息，会不合理地增加案件审理成本，而且也完全脱离了商标近似认定的一般逻辑。因此，颜色组合商标虽有特殊性，但是在判断颜色是否近似时，仍然应当以相关公众的一般注意力为标准。
那么是否需要将其划分为基础色，针对相同基础色则可认定近似，或者不同基础色则不应认定为近似呢？比如是否被诉侵权产品使用绿色搭配黄色（如深墨绿配明黄等）即构成近似呢？笔者认为，除三原色外，其他颜色均由三原色调制而成，比如绿色则是黄色与蓝色按照不同配比调制而成，因此即便均为绿色，其配比不同，呈现的视觉效果也可能大不相同，合理的做法仍应当以相关公众在一般注意力下的隔离比对结果为准。
（二）关于具体使用方式是否构成近似的问题
除颜色外，前已分析，颜色组合商标的另一重点因素是具体使用方式，即在产品的什么位置如何使用颜色组合。即便权利商标的具体使用方式可以准确化，无论是以申请书文字描述的方式，还是以使用表示颜色使用位置的图形轮廓作为图样的直观方式，但被诉侵权的使用方式却可能存在差别。
以山东萨某案为例，山东萨某公司被诉侵权产品是与迪某公司权利商标核定商品相同的农机产品，其机身使用绿色，但轮毂并非完全与迪某公司的黄色轮毂相同，而是部分轮毂使用了灰色。但由于其在轮毂部分具有黄色元素，且绿黄的组合方式由于均较为明亮，色彩冲击力强，相关公众在看到山东萨某公司的绿色、黄色颜色组合分别位于与迪某公司雷同的位置之时，亦极易联想到迪某公司的产品，并由此可能产生误认，应当被认定为构成近似。
总结而言，无论是从颜色近似还是使用方式近似角度出发，均应综合考虑颜色及其使用位置、以及两者所共同形成的整体视觉效果等方面，在隔离比对情况下，对相关公众的影响力，以相关公众是否容易造成混淆为最终判断标准。其中，单纯双方标志颜色具体信息以及具体使用位置的比对并非目的，而只能作为判断近似与否的一种辅助手段。实际上，无论是本案，还是人民法院审理的其他颜色组合商标侵权类案件，最终也基本是按照这一逻辑进行商标近似认定，少有机械地在确认被诉侵权产品所使用颜色色号的基础上通过比对二者色号差异，或仅严格按照权利人使用位置的方式，来判断近似与否。宁波市中级人民法院在其审理的（2017）浙02民初520号商标侵权案件中，更是对是否应当对比具体颜色信息的问题进行了详细论述，具有借鉴意义。
四、总结
一般情况下，颜色组合商标本身缺乏固有显著性，需要通过长期或广泛的使用，与其申请主体产生稳定联系，具备区分商品或服务来源的功能，才能取得显著特征。这就决定了能够获准注册的颜色组合商标往往是核定在申请人的主营商品上。同时，目前检索到的颜色组合商标维权类案件，绝大部分也都是涉及原告在其主营商品上进行维权的案件，例如上银公司“红绿灰”颜色组合在其主营的直线轨道产品上的维权案、安德烈公司“橙灰”颜色组合在其主营的锯条产品上的维权案等等。笔者代理的迪某公司玩具案，是在其非主营的模型玩具产品上获得颜色组合商标保护的全球首案。这一点对于如何证明权利商标在案件中符合保护标准、应当获得保护提出了更高挑战，但同时由于保护条件的苛刻，对于我们理解颜色组合商标的授权逻辑及保护要件，也提供了很好的样本。核心即在于，权利人的颜色组合方式在被请求保护的产品上，是否已经因各种因素——最主要是通过使用——使之取得充足的识别性与区别性，使得相关公众在看到被诉侵权产品时，能够凭借该颜色组合识别产品来源，并由此造成误认。这本身也是商标法就商标保护制度所建立的核心逻辑。