伴随着股权对赌这一投融资模式的蓬勃发展，除通常的民营企业外，巨大的“赌桌”上亦出现了国有企业的身影。然而要想参加一场“豪赌”，就势必要与风险共舞。在此情况下，为防止国有资产流失，针对涉及国有资产的交易，上至全国人大常委会、国务院，下至地方国资委等各级部门均出台了相应的规定予以规范，设置了诸如核准、资产评估、备案等前置程序。
基于此，若股权回购义务人具有国有资产的背景，是否能将“资产评估”作为股权回购抗辩的“胜负手”？本文以国有资产评估为落脚点，试图探索“国有资产评估”在股权对赌纠纷中抗辩的可行性，谨供参考与交流。
一、“国有资产评估”抗辩的引入
基于国有企业自身的特殊性，在涉及国有资产的股权交易中，无论其处于股权转让方还是受让方的地位，均面临着国有资产的监管。经团队检索，现将可能涉及到的监管规定整理如下：
基于上述，若国有企业作为股权回购的义务人、依约应当受让股份时，应当对所涉标的股权进行评估，并以该评估价格作为基础，确定标的股权的回购价款。而不能基于股权回购条款，以投资人增资标的公司时所支付的款项作为股权回购款。
因此，若客观上未对标的股权进行评估，即国有资产评估的程序未完成，则义务人（国有企业）是否能以此抗辩，一方面可尝试挑战回购条款的效力，另一方面争取暂时性免于支付（全部）回购款项？
二、“国有资产评估”抗辩的主体适用范围
为了更清晰地回应焦点，有必要先厘清国有企业主体的适用问题。
上述“国有资产评估”抗辩的前提，是义务人必须涉及“国有资产”。那么，哪些主体涉及“国有资产”，抑或是哪些主体受让股份时应当受到上述法律法规的监管？
1、国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司。
《企业国有资产法》规定，需要履行国有资产评估程序的主体包括：国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司。
2、国有资产占有单位、各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其各级子企业。
《国有资产评估管理办法》《企业国有资产评估管理暂行办法》将主体适用范围分别扩大至：“国有资产占有单位”和“各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其各级子企业”。
3、（深圳）市属国有文化集团。
《深圳市属国有企业资产评估管理办法》规定，深圳市属国有文化集团的资产评估管理工作参照执行。结合《深圳市属国有文化集团投资管理暂行规定》的规定，市属国有文化集团指深圳报业集团、深圳广播电影电视集团和深圳出版发行集团。
4、其他。
详见各法律法规的兜底条款。
三、抗辩路径一：以未经资产评估为由，挑战回购条款的效力
承前文所述，若义务人符合上述主体要求，则义务人能否以国有资产未经评估为由，挑战回购条款的效力？实际上，针对该问题的讨论，司法实践中已有诸多尝试：
1、以未经资产评估为由，主张合同未生效
在部分案件中，义务人（国有企业）以《民法典》第五百零二条“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定”的规定，主张由于尚未进行资产评估，故合同尚未生效。
对此，有个别法院持支持态度，其认为评估与审批的程序系合同生效的形式要件，未履行资产评估程序将导致合同不生效。
如：广东省高级人民法院在（2015）粤高法民二重字第2号《民事判决书》中认定：“根据国务院《国有资产评估管理办法》第三条‘国有资产占有单位有下列情形之一的，应当进行评估：（一）资产拍卖、转让……’的规定，国有企业的重大资产转让必须进行评估并办理审批手续。评估与审批的程序要求是国有资产转让合同生效的形式要件，其意义和价值在于保障交易公平、防止恶意低价转让国有资产……上海康大公司对外转让资产亦无由其上级主管部门向当地国资管理部门申请评估和审批。时至本院重审庭审终结前，仍未完善资产转让的审批手续，欠缺国有资产转让合同生效应具备的形式要件，依法应认定涉案《资产及股权转让协议》未生效”。
但上述观点在二审程序中被予以纠正。最高人民法院在（2018）最高法民终313号《民事判决书》认定：“国务院《国有资产评估管理办法》以及《全民所有制工业企业转换经营机制条例》关于国有企业重大资产转让必须进行评估并办理审批手续的规定，在性质上属于管理性规范而非效力性强制规范。况且前述文件其实并没有相关资产转让合同须经政府主管部门批准后方才生效的具体规定。原审法院援引前述文件认定上海康大公司对外转让重大资产未经评估审批，涉案《股权转让协议》《资产及股权转让协议》因欠缺国有资产转让合同生效要件而未生效，适用法律错误，依法予以纠正”。
基于最高人民法院的理解，上述关于国有资产评估的规定仅为管理性规定，且条款本身未明确有“经批准后才生效”的内容，因此将其作为合同成立或生效的要件，缺乏法律依据。
2、以未经资产评估为由，主张合同无效
司法实践中，有部分义务人依据《民法典》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，认为未进行资产评估违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效。
就该问题，人民法院存在不同的理解，并导致存在同案不同判的情况。
（1）有部分判决认定，在未完成资产评估的情况下，股权转让行为无效
如：广东省高级人民法院在（2010）粤高法民二终字第128号《民事判决书》中认定：“根据国务院1991年11月发布的《国有资产评估管理办法》第三条‘国有资产占有单位有下列情形之一的，应当进行资产评估：(一)资产拍卖、转让’及第三章‘评估程序’规定，能源公司、氨纶公司将持有的鑫龙公司的部分股权转让必须履行申请评估立项、批准评估、委托评估、评估结果及转让报审核、报政府审核或批准等环节，能源公司、氨纶公司和股权受让方三如公司，以及鑫龙公司等均没有提供证据证明鑫龙公司的股权转让经过了资产评估、立项报批、主管部门审核等程序，该转让行为因不符合国务院行政法规规定的形式和条件，不能发生转让的效力”。
又如：上海市高级人民法院在（2010）沪二中民二(民)再重字第1号《民事判决书》中认定：“依据国务院1991年颁布的《国有资产评估管理办法》第三条规定：国有资产（其中即包含固定资产拍卖、转让等）占有单位在发生‘转让’等情况时，应当进行评估；第九条规定持有国有资产评估资格证书的评估方可进行国有资产评估业务；第十二条规定：评估程序为：申请立项、资产清查、评定估算、验证确认。国务院国有资产监督管理委员会、财政部于2003年联合颁布的《企业国有产权转让管理暂行办法》规定，资产评估报告应作为确定企业国有产权转让价格的参考依据；转让方应张贴转让公告公开披露转让信息，广征受让方等。上述规定均表明签订转让国有资产合同应履行必备的法定前置程序，该程序应是防止国有资产流失的强制性规定，并因涉及社会公共利益，应属效力性强制规定，违反上述规定未履行法定前置手续，擅自签订转让合同，应导致合同无效后果”。
上述观点在再审程序中也得到了认可。最高人民法院在（2013）民申字第1301号《民事裁定书》中认定：“本案系争房屋系国有资产，依据国务院1991年颁布的《国有资产评估管理办法》第三条、第九条、第十二条以及国务院国有资产监督管理委员会、财政部于2003年联合颁布的《企业国有产权转让管理暂行办法》的相关规定，签订转让国有资产合同应履行必备的法定前置程序。原审判决据此认定《协议书》无效并无不当。”
值得关注的是，对合同效力作出消极评价的观点，基本形成于2013年之前。在此之后仅检索到有个别法院基于案情的综合考量认定合同无效，但总体而言，人民法院倾向于保障交易稳定性。
（2）主流裁判规则认定，须以是否低价转让国有资产作为实质判断标准
在2013年之后，更多人民法院依托立法目的，整体考虑具体交易中是否存在“恶意低价转让/受让国有资产”等情形来判断合同的效力。
如：最高人民法院在（2013）民申字第2036号《民事裁定书》中认定：“《国有资产评估管理办法》第3条的立法目的是为了保护国有资产，避免国有资产因低价转让而流失。但这并不等于在流通领域特别是市场主体间就财产流转发生争议时，要对占有、使用、经营国有资产的民事主体给予特殊保护。因为，平等保护所有民事主体的合法权益，是我国一切民事法律共同确认的基本原则。如果在民事司法中支持转让国有资产的民事主体事后以财产未经评估，可能造成国有资产流失为由请求认定合同无效的主张，则不仅会影响正常的市场流转秩序，也不利于国有企业以平等的市场主体身份参与市场竞争。综合上述分析，煤炭公司以本案国有资产未经评估，违反了法律和行政法规强制性规定为由申请再审不能成立”。
又如：最高人民法院在（2017）最高法民申4605号《民事裁定书》中认定：“镁质材料厂还提出原判决适用法律错误，因案涉资产未经评估而转让，违反了《中华人民共和国企业国有资产法》第四十七条、第四十八条的规定，应认定《资产转让协议》无效。对此问题，应当对前述法律规定是否属于效力性强制性规定进行审查和认定。首先，前述法律并未规定未经评估的资产转让合同即无效；其次，之所以规定国有资产转让须经评估，目的在于防止恶意低价转让国有资产，但是未经评估并不必然导致国家利益或者社会公共利益受损。因此，前述法律条文应当属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，即便违反，亦不必然导致合同无效”，遂驳回诉讼请求。
基于上述，团队倾向于认为，在首要判断监管规定是否属于效力性强制规定的同时，整体考量案涉交易是否存在低价转让/高价购入而导致国有资产流失，并以此作为判断合同效力的标准，更具有合理性和参考价值。同时，近几年的裁判观点有趋于统一、稳定之势态，很值得关注。
四、抗辩路径二：以国有资产评估系前置程序为由，主张履行不能
跳出合同效力的逻辑，从合同履行的角度出发，若义务人作为国有企业，在受让股权时须以完成资产评估为前提，则该前置程序能否成为客观上履行不能的正当事由？
若国有资产评估作为前置程序，横亘在合同履行中间，则人民法院是否会顾虑“司法不干预行政”的考量而作出让步和妥协？抑或，人民法院直接参照《金融企业国有资产转让管理办法》第五十八条“国有及国有控股金融企业持有的国有资产涉及诉讼的，根据人民法院具有法律效力的文件，办理相关转让手续”的规定，直接作出履行的判项？
有意思的是，最高人民法院在（2007）民二终字第190号《民事判决书》中认定：“由于当事人未在一审法庭辩论终结前办理股权置换的审批手续，故该合同中股权置换的条款因不具备行政法规规定的须经行政主管部门审批才生效的生效要件而未生效。由于华融公司请求继续履行报批义务，且本案存在继续履行报批义务的可能性，故贵绳集团与冶金公司应承担继续履行报批义务的责任”，故其在第二项判项中判决“贵州钢绳（集团）有限责任公司、贵州省冶金国有资产经营有限责任公司在本判决生效后两个月内办理股权置换的报批手续”。
与此同时，广东省高级人民法院在(2016)粤民再175号《民事判决书》中认定：“转让国有资产须进行评估。该规定的目的是防止低价转让国有资产，造成国有资产的流失。本案中，南方信息并无提供证据证实招商局发展有限公司根据股权转让取得南方信息账面净值为250万元的房产存在低价而造成国有资产流失，且双方已按照《补充协议》履行各自义务多年，国有资产管理部门也未提出异议”，遂判决各方履行。
基于上述，团队理解，国有资产评估作为前置程序的抗辩，在某种程度上会成为司法裁判中的难题，甚至处理不当还会造成司法僵局，不利于资本市场交易的顺利开展。因此，在考量该前置程序时，一方面，可从监管规定的性质（管理性或效力性规定）以及国有资产安全性（是否造成国有资产流失）入手，判断是否应成为合同履行不能的重要论据。
另一方面，若确实存在前置程序的障碍，已有最高人民法院的先例判决义务人（国有企业）应先履行内部的审批程序。虽然该判决仍有诸多可商榷之处，毕竟审批结果以及资产评估的结果存在不确定性，甚至有可能会引发新的争议和纠纷。但不可否认，其在避免司法僵局、实现定分止争、促进投融资交易上有极大的促进作用。
另外，股权回购条款虽然是附条件的或有债务，但在国有企业审批该等条款时，也应当对将来可能进行的股权受让予以全面评估和审批。从该层面来看，国有企业自身存在过错，而以自身的过错作为抗辩，在某种程度上也削弱了其说服力。