在中国裁判文书网公布的高安市城市建设投资有限责任公司诉华金证券股份有限公司等确认合同无效纠纷一案中，法院结合劣后级投资者受让优先级投资者的份额等多项事实，将《基金合同》认定为“名为合伙，实为借贷”的通谋意思表示，最终判决合同归于无效。该案对于私募基金业务的实际开展有较强的指导意义和警示作用。本文通过对高安城投与华金证券确认合同无效纠纷案（（2020）最高法民终682号）的解读，对基金有限合伙人（LP）之间差额补足或份额回购约定的法律效力进行分析，并据此就如何降低约定无效风险提出相关法律建议。
一、案例解读
案件事实：激石伟业（普通合伙人及基金管理人）与华金证券、高安城投签订《合伙协议》及《补充协议》，约定华金证券为优先级LP，同时约定优先级LP对合伙企业出资的前提包括《合伙企业份额受让合同》及《法人保证合同》签订生效。《合伙企业份额受让合同》约定高安城投作为劣后级LP有义务远期受让本合同项下优先级LP华金证券作为转让方持有的全部合伙企业优先级有限合伙份额并支付溢价转让款；《法人保证合同》由被投企业奥其斯公司与华金证券签订，约定奥其斯公司为高安城投在《合伙企业份额受让合同》的义务履行提供连带责任保证。被投企业法定代表人罗嗣国与高安城投、被投企业奥其斯公司签订《回购协议》为高安城投提供反担保。
案件焦点：案涉《合伙协议》和《补充协议》的效力问题。
审判结果：一审法院判定协议有效，二审最高人民法院改判协议无效。
审判思路：一审法院认为，高安城投是高安市政府下属的事业单位、国有独资公司。奥其斯公司是高安市重点帮扶企业，政府以产业基金的形式对其进行扶持，由高安城投与激石伟业就成立产业基金的相关问题进行洽谈。案涉《合伙协议》及《补充协议》签订前，高安城投召开股东会，同意与激石伟业共同成立产业发展基金，高安城投出资1.2亿元作为劣后级合伙人，激石伟业担任普通合伙人，激石伟业负责募集其余劣后和优先级资金，
产业发展基金以持股的形式投入奥其斯公司。可见，高安城投、激石伟业对于合伙出资的原因、形式、用途、目的均知情且参与、配合。因此，法院认为这是各方的真实意思表示，对高安城投提出的确认案涉《合伙协议》《补充协议》无效的诉讼请求，不予支持。
最高人民法院认定协议无效的主要理由为：一方面，华金证券签订《合伙协议》及《补充协议》成为承担合伙企业投资风险的优先级合伙人；另一方面，华金证券又将与高安城投签订《合伙企业份额受让合同》并明确转让溢价款的支付方式及金额，作为履行约定案涉款项出资义务及《合伙协议》《补充协议》是否终止的前提。这说明华金证券签订案涉《合伙协议》《补充协议》时真正意思表示并非设立合伙企业，成为合伙人，通过合伙企业生产经营取得合伙收益、承担合伙风险；而是将持有的合伙企业财产份额全部转让给高安城投，并约定三年内以所谓溢价率的名义按季度收取固定回报。这两者明显存在冲突，可以认定案涉《合伙协议》及《补充协议》均为当事人虚假的意思表示，“名为投资，实为借贷”，故案涉《合伙协议》及《补充协议》应当认定为无效。
一、法律分析
《合伙企业法》第33条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”。
证监会于2016年7月18日颁布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第4条规定：“证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则”，并明确“直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等”属于违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则；
中国证券投资基金业协会颁布的《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第3号》明确“结构化资产管理计划合同中不得约定劣后级投资者本金先行承担亏损、单方面提供增强资金等保障优先级投资者利益的内容”；
同时，中国证券投资基金业协会颁布的《私募投资基金备案须知》（2019版）第十三条则明确“管理人及其实际控制人、股东、关联方以及募集机构不得向投资者承诺最低收益、承诺本金不受损失，或限定损失金额和比例”。
另外，中国证券投资基金业协会于2023年2月24日颁布的《私募投资基金登记备案办法》第二十七条明确“私募基金管理人及其股东、合伙人、实际控制人、关联方和基金销售机构，以及前述机构的工作人员不得以任何方式明示或者暗示基金预期收益率，不得承诺或者误导投资者投资本金不受损失或者限定损失金额和比例，或者承诺最低收益”。
尽管监管机构出台了一系列关于产品设计符合“利益共享、风险共担、风险与收益相匹配原则”或者禁止变相保本保收益、刚性兑付的要求，但是在私募基金领域仍存在带有保本条款的《合伙协议》，而监管层面出具相关规定的法律层级最高仅为部门规章，违反部门规章的规定，并不能导致合同必然法定无效。
在实践中，LP之间保本保收益通常通过以固定价格进行份额回购、差额补足等方式实现，在司法实践中，法院对该等条款的效力认定有如下几种观点：
（一）约定有效，属于投资者之间的利润分配
部分法院认为劣后级LP与优先级LP之间的回购协议为基金投资中投资人之间的风险再分配，未针对合伙企业利润分配的安排，仅为优先级LP投资保障达成的协议，系当事人之间的真实意思表示，不属于违反私募基金利益共享、风险共担的基本原则的情形，合法有效。（（2020）浙民终548号）
（二）约定无效，违背了合伙企业风险共担的基本原则
部分法院认为，投资者通过签署合伙协议补充协议的方式对优先级合伙人承诺固定收益，对部分LP的固定收益补足承诺违背了《合伙企业法》第33条“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的原则，即在合伙企业亏损的情况下由普通合伙人和劣后级合伙人承担全部亏损，违反了前述强制性规定，有悖于合伙企业“利益共享、风险共担”的基本原则以及公平原则，条款无效。（（2019）最高法民终1574号）。
（三）约定无效，系当事人“通谋意思表示”
本案中，最高院认为各方将回购安排作为《合伙协议》出资条款生效的要件，但在固定时间支付固定价款的回购安排的法律效果与《合伙协议》损益共担的法律效果背道而驰，当事人签署《合伙协议》及《补充协议》的真实意思并非成为合伙人，而是以设立合伙企业的同时转让合伙企业财产份额并收取固定溢价款形式变相实现还本付息的借贷目的，《合伙协议》及《补充协议》认定为无效。
一、业务建议
通过上述案例的综合分析可以看出，LP间的回购或差额补偿的约定效力被法院认定为无效的可能性较大。在公司拟作为LP投资基金时，可依次采取如下措施进行风险控制：
（一）关注基金投前调查
“自负盈亏、自担风险”是私募基金的基本特征。在拟作为LP投资基金时，应当注意对管理人及其拟投资的项目进行全面的调查，将投资决策的审查重点落脚于管理人的管理能力以及拟投资项目的核心价值上，尽量避免将风险控制寄托于第三方的回购或差额补偿。
（二）关注承诺文件签署
如基于项目特殊情况，确需通过LP的回购或差额补偿控制投后风险敞口，为降低LP间保本保收益被认定为无效的风险，在实践业务中可采取如下措施：
1.审查签署主体
在司法实践中，不少法院倾向于认为基金管理人的控股股东、法定代表人、实际控制人和关联方系利益共同体，该等主体对基金投资者做出的保底/保收益承诺系为了规避法律、行政法规的监管，当属无效。因此在实践中应当避免接受管理人关联的LP提供的回购或差额补足承诺。
2.审查签署形式
从上述案例分析，如回购或差额补足事项仅涉及LP，而不涉及整体合伙利益的分配，则可能被认定为不违背《合伙企业法》第三十三条合伙人损益共担的原则要求。因此LP之间可就差额补偿、回购事项签署双方协议，避免以签署《合伙协议》的形式进行回购或差额补足承诺。
3.审查签署文本
复杂的基金架构设计往往涉及多个配套文本，有关回购或差额补足事项的约定，应当与基金合同共享损益的逻辑保持一致。就具体操作而言，建议回购或差额补足的触发条件应当与基金运营情况挂钩，将在前合同的履行情况作为在后合同的条件设定。