建筑行业管理秩序的混乱导致了大量转包、违法分包、挂靠等现象出现，取得建设资格后的主体并不进行施工，不具备资格的施工人违法承包工程现象在我国较为普遍，最高人民法院对此作了司法解释。不可否认的是，现有法律由于没有对“实际施工人”的法律概念作出权威界定，导致实践中如何界定“实际施工人”尺度不一，引发了不少争议。这种局面的出现导致司法实践中出现了滥用，甚至出现了恶意损害发包人利益现象。因此，对“实际施工人”的保护与合理限制结合，已经成为司法实践中必须研究和加以解决的现实问题。
笔者在通过代理系列案件的基础上，并通过分析相关判例，总结了最高院及山东省高级人民法院的裁判规则，将观点整理如下。
一、“实际施工人”的认定
正确认定“实际施工人”是处理案件的关键。实践中，要判断某一主体是否为“实际施工人”，在办理相关案件时，应严格审查“实际施工人”是否与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人，违法分包合同的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成了事实上的合同关系。在成立事实上合同关系的情况下，才准许转承包人、违法分包合同的承包人作为“实际施工人”以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。
“实际施工人”这一名词首次出现于是2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，《解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”直接采用了“实际施工人”这一名词。后最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中将其定义为：“实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。”
《山东高级人民法院民事审判工作会议纪要（2011年讨论稿）》规定：实际施工人应当是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（包括挂靠）的承包人等三类人，可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，而不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。
二、厘清建工领域的几个主体的关系
（一）“实际施工人”与工程项目管理人、内部承包人严格区分原则
第一，从隶属关系上看，前者大多数是承包单位的在职职工或者为完成某项工作任务的临时聘用人员，而“实际施工人”则不存在任何隶属关系，仅为完成特定施工项目而彼此协作。
第二，从对外履职上看，前者在履行工作任务期间，均以承包人的名义对外履行事务，而“实际施工人”则以本人的名义对外执行事务，包括聘用工人，采购原材料等；再次，从合同效力上看，前者与承包人之间的协议属于承包人内部对于该项目的一种责任议定，属有效合同，而实际施工人与承包人之间合同大多属无效合同。
最后，从法律后果上看，前者在履行建筑施工合同期间发生的合同纠纷，其合同相对人均为承包人，而“实际施工人”可以本人的名义，将发包人或者总承包人列为被告向人民法院提起诉讼。诉讼中若“承包人”有证据证明其与“实际施工人”之间存在雇佣关系，即证明“实际施工人”的行为系职务行为的，可以认定“承包人”是工程承建合同的实际履行方，这种所谓的“实际施工人”无权以自己的名义起诉发包单位主张工程款。
（二）“实际施工人”与“农民工班组”严格区分原则
认定农民工班组是否属于实际施工人，或班组与分包、转包人之间是否属于劳务关系，最终还是要看工程实际施工情况。我们将农民工班组分为两种类型：一是实际投入资金、材料和劳力进行组织、管理工程施工的班组，我们称其为“工程班组”；另一种是包工不包料，施工班组主要领取的是工资，承包人按日（月）支向班组支付工资，班组负责人不参与整个工程管理，我们称其为“劳务班组”。
笔者认为“劳务班组”不属于法律意义上的“实际施工人”，“劳务班组”与承包人之间的纠纷属于劳务合同纠纷；而“工程班组”对某一部分工程包工包料，实际投入资金、材料和劳力进行工程施工，班组成员仅接受班组负责人的管理，班组向分包、转包人交付工作成果并按照工程量结算和支付工程款，此时笔者认为“工程班组”属于法律意义上的“实际施工人”，其与承包人之间的纠纷属于建设工程合同纠纷。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”最高人民法院在（2019）最高法民申5594号民事裁定书中表达这样的观点：建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非前述法律意义上的“实际施工人”，故农民工（班组）不适用前述司法解释规定的前提条件，农民工（班组）以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏事实基础和法律依据。
同时，山东省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中关于施工班组是否属于实际施工人有较为明确的答复。其指出：建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系，施工班组不属于法律意义上的实际施工人。
因此，在建设工程领域，正确厘清“实际施工人”、工程项目管理人、内部承包人、“农民工班组”等主体身份，才能更准确的厘清法律关系，正确的适用相关法律。
三、结语
为了保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。由于这种做法突破了合同相对性，在理解执行司法解释规定的时候，一定要准确，不能任意扩大它的适用范围。