平台经济体是“基于数字技术、由数据驱动、平台支撑、并由高度协同的经济活动单元所构成”。平台能够沟通联络双边甚至多边用户。我们熟知的平台经营者如：腾讯、阿里巴巴、百度、京东、美团等。相较于传统经济，平台经济具有用户黏性、用户多栖性、网络效应、“赢者通吃”、多边市场、大数据匹配效应、动态创新性、跨市场性等明显特点。笔者结合团队办理案件经验，探讨平台经济领域经营者集中的重点难点及实操建议。
一、平台经济领域经营者集中立法及执法现状
近年来，平台经营者集中活动频发，尤其是大型平台所实施的“扼杀式并购”，可能会进一步强化大型平台的市场力量，加固市场壁垒，减损市场创新，并损害消费者的选择权、侵犯消费者的数据隐私。基于此，我国针对平台经济领域的反垄断活动呈现出日益强化的趋势。立法上，出台了一系列规制平台经济领域垄断行为的法律法规和政策。
2020年12月先后召开的中央政治局会议和中央经济工作会议，都明确提出要“强化反垄断和防止资本无序扩张”。2021年2月7日，国务院反垄断委员会印发了《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）。
2022年6月24日，经过第十三届全国人大常委会第三十五次会议审议通过的《中华人民共和国反垄断法（修正案）》（“《反垄断法修正案》”）正式公布，并将于2022年8月1日起实施。执法上，市场监管总局动作频繁。《指南》颁布的五个月后，市场监管总局就发布了《关于禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并案反垄断审查决定的公告》。该案件是我国平台经济领域禁止经营者集中第一案，亦是我国仅有的三件禁止合并的案件之一。总局认为：腾讯公司已经具有对虎牙公司的单独控制权和对斗鱼公司的共同控制权。如虎牙公司与斗鱼公司合并，将使腾讯公司单独控制合并后的实体，进一步强化腾讯公司在游戏直播市场的支配地位，同时使腾讯公司有能力和动机在上下游市场实施闭环管理和双向纵向封锁，具有或者可能具有排除、限制竞争的效果，不利于市场公平竞争、可能减损消费者利益，也不利于网络游戏和游戏直播市场规范健康持续发展。经评估，腾讯公司提出的附加限制性条件承诺方案不能有效解决前述竞争关注。此外，该年度，市场监管总局处罚了大量的平台企业违法实施经营者集中的案件。
2021年3月12日，市场监管总局发布《市场监管总局依法对互联网领域十起违法实施经营者集中案作出行政处罚决定》，涉及阿里、百度、滴滴等平台企业，总局认为其均违反了《中华人民共和国反垄断法》第二十一条，构成违法实施经营者集中，评估认为不具有排除、限制竞争效果，并依据《中华人民共和国反垄断法》第四十八条、第四十九条作出行政处罚决定，对银泰商业（集团）有限公司等十二家企业分别处以50万元人民币罚款。
2021年7月7日，市场监管总局发布《市场监管总局依法对互联网领域二十二起违法实施经营者集中案作出行政处罚决定》，着重处罚滴滴、阿里和腾讯违法实施经营者集中的案件（涉及滴滴的八个，阿里六个，腾讯五个），另涉及苏宁易购和美团。上述案件包括了10个违法收购的案件和12个违法设立合营企业的案件，均违反了《中华人民共和国反垄断法》第二十一条，构成违法实施经营者集中，评估认为不具有排除、限制竞争效果。市场监管总局根据《中华人民共和国反垄断法》第四十八条、四十九条作出行政处罚决定，对涉案企业分别处以50万元人民币罚款。
2021年11月29日市场监管总局发布了《市场监管总局依法对43起未依法申报违法实施经营者集中案作出行政处罚决定》，其中，涉及平台经济领域的经营者集中案件共有36个，腾讯和阿里是被处罚的主要企业，其中涉及腾讯的案件有13个，涉及阿里的案件有11个，其余的涵盖了我们熟知的美团、饿了么、京东、新浪、字节跳动、58同城等平台企业。上述案件包括了29个违法收购的案件和7个违法设立合营企业的案件，均违反了《中华人民共和国反垄断法》第二十一条，构成未依法申报违法实施经营者集中，评估认为不具有排除、限制竞争效果，市场监管总局根据《中华人民共和国反垄断法》第四十八条、四十九条作出行政处罚决定，对涉案企业分别处以50万元罚款。
综上，针对平台企业的经营者集中审查趋势日益严格，监管者对于平台经济的传导效应、封锁效应等特点日趋关注。但现公布出的案件中，均为达到申报条件而未申报的，暂不涉及监管机关利用职权主动对未达申报条件的经营者合并进行审查的情形。
二、平台经济背景下，经营者集中审查趋严
（一）分级分类审查制度建立《反垄断法修正案》第三十七条要求国务院反垄断执法机构健全经营者集中分类分级审查制度，依法加强对涉及国计民生的重要领域的经营者集中审查，提高审查质量和效率。分类审查，是指反垄断执法机构需要关注不同行业经营者集中的特点，分类进行审查，并依法加强民生、金融、科技、媒体等重点行业和领域经营者集中的审查。分级审查，是指由不同层级的反垄断执法机构负责审查不同规模/类型的经营者集中。因所涉业务的广泛性，平台企业的集中行为极易落入重点审查的范围，进而面临更加严格的审查。因此平台经营者，需要结合所涉及的行业领域审慎评估交易所面临的反垄断审查风险，采取更加积极的措施进行应对。
（二）强调对未依法主动申报的经营者集中主动调查《反垄断法修正案》第二十六条新增规定：“经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。经营者未依照前两款规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。”此前的《指南》还规定经营者可以就未达到申报标准的经营者集中主动向国务院反垄断执法机构申报。并对可能遭受反垄断机构主动调查的情形进行了列举，包括：参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等类型的平台经济领域的经营者集中。因此，即使企业营业额未达标，仍可能因为具有产生排除、限制竞争影响的可能，而被反垄断执法机构要求申报或依职权调查。
三、平台经济下，经营者集中实操重点聚焦
（一）明确集中情形——VIE架构与“控制权”
1、关注VIE架构企业VIE架构[3]的设立源于部分企业规避《外商投资产业指导目录》中限制类和禁止类行业限制外资准入相关规定的需求，在我国平台经济领域内，涉及VIE架构的集团企业不在少数，如阿里巴巴、腾讯等。以往，涉及VIE架构的经营者集中审查一度属于执法的模糊地带，曾有观点认为，反垄断执法机构对涉及VIE架构的企业进行经营者集中审查，可能引发执法机构被视为认可该控制模式、与其他立法冲突的担忧。但是，《指南》的出台，使争议成为定论，因此，当涉及VIE架构的企业满足经营者集中的申报标准时，就应当事先向国务院反垄断执法机构申报，并提供真实、完整的资料以供审查，未申报的不得实施经营者集中行为。
2、少数股权投资的申报问题判断平台企业投资收购行为是否需要进行经营者集中申报还需考量“控制权”标准，即作为收购方的平台企业是否取得其他经营者“控制权”或是否能对其“施加决定性影响”。区别于公司法，反垄断语境下“控制权”的认定不以持股比例为唯一要件。根据《经营者集中审查暂行规定》第四条，平台企业“控制权”的认定是个案分析、多元素综合考量的结果，不以优势股权比例为唯一标准。若目标公司股权结构较为分散，平台企业可能仅是少数股权投资收购就已经取得对目标公司的控制权；即使存在其他持股比例更高的股东，平台企业在投资后就目标公司的董事会及其表决机制占据优势地位，或享有对目标公司高级管理人员的排他任免权等，仍然有可能被认定为经营者集中。但受当经营模式、投资规模以及对“控制权”标准理解的影响，部分平台企业在日常投资环节中，面对直接或间接持股比例较低的收购活动，容易忽略经营者集中申报问题，留下合规隐患。
（二）变通申报标准——平台企业的营业额计算在实务中，营业额是企业判断其是否要进行经营者集中申报的“路书”。纵使平台企业具有网络效应、用户多栖等影响市场力量的特点存在，营业额仍是企业合规的核心参考因素。营业额通常包括其销售商品和提供服务所获得的收入，但因为行业惯例、收费方式、商业模式的不同，平台企业营业额的计算口径也应当有所不同，对于仅提供信息匹配、收取佣金等服务费的平台经营者，可以按照平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额；平台经营者具体参与平台一侧市场竞争或者发挥主导作用的，还可以计算平台所涉交易金额。
（三）细化考量因素——重视数据与创新
《指南》对《反垄断法》规定的经营者集中审查的考量因素进行了丰富和细化。新增了对技术进步和消费者影响的考量。同时，考虑了平台型企业的发展模式和盈利模式；数据成为重要的分析因素；重视对创新的保护，考量因素中多次出现与创新相关的词汇，包括独占权利、技术创新的频率和速度、颠覆性创新等。
（四）完善审查程序——“停表”制度
《反垄断法修正案》第三十二条新增停表制度，即，出现经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行；或出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行；或需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估，且经营者提出中止请求的，国务院反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中的审查期限，并书面通知经营者。自中止计算审查期限的情形消除之日起，审查期限继续计算，国务院反垄断执法机构应当书面通知经营者。不过，本次修法后出台的“停表”制度还不完善，极有可能导致审限的无限延长。经营者一旦产生停表情形，将严重影响其申报进程。然而，平台经济领域，市场竞争风云变幻，在极易出现的颠覆式创新者和激烈的竞争态势下，停表可能使得相关主体交易机会丧失、交易失败从而给交易各方造成损失。
四、经营者集中实操建议
（一）谨慎判断相关交易是否构成经营者集中
VIE架构不影响经营者集中的判断。虽然涉及VIE架构的企业通常具有多司法辖区管制、非直接且控制结构复杂以及合法性不明等表现，但反垄断执法机构的关注点不是控制关系的表现形式，而是企业集中后可能引发的市场结构变化和竞争秩序影响，因此只要涉及VIE架构的企业满足经营者集中的“控制权”和“营业额”标准时，相关平台企业就应当事先向国务院反垄断执法机构申报，并提供真实、完整的资料以供审查，未申报的不得实施经营者集中行为。少数股权投资可能涉及经营者集中问题。经营者集中下的“控制权”不以股权比例为唯一要件，因此，平台企业在面临直接或间接持股比例较低的收购活动时，需要考量多元因素、审慎判断。
根据《经营者集中审查规定（征求意见稿）》，可从“经营者直接或间接持有其他经营者的表决权或类似权益的情况，以及对其他经营者高级管理人员任免、财务预算、经营计划等经营决策和管理的影响”等，判断经营者是否享有对其他企业的控制权或决定性影响。而判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，可以考虑：交易的目的和未来的计划；交易前后其他经营者的股权结构及其变化；其他经营者股东会等权力机构的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；其他经营者董事会等决策或执行机构的组成及其表决机制；其他经营者高级管理人员的任免等；其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等等因素。
（二）对参与集中主体的认定要持谨慎保守态度
当平台企业相关交易构成经营者集中后，判断其是否还需要向反垄断执法机构进行申报，还需要评估平台企业的营业额。平台企业在评估营业额数据时，需要考虑穿透架构，全面拓宽计算营业额。根据执法实践，反垄断执法机构存在穿透控制架构以参与集中企业的母公司的财报收入额确定营业额的情况，如在阿里巴巴投资收购银泰商业股权未依法申报违法实施经营者集中案（国市监处〔2020〕26号）中，执法机关认定阿里巴巴投资2016年的全球营业额为1011.43亿元，该营业额是阿里巴巴投资母公司阿里巴巴集团控股有限公司在2016年财报中披露的包括淘宝、天猫、高德等阿里巴巴集团控制的境内实体的总收入额。因此平台企业计算自身营业额时，可以对参与集中的主体判断持保守态度，避免出现应申报而未申报的情况。
（三）重点关注“扼杀性并购”
平台经济领域内，小企业的进入与退出异常活跃，平台企业并购某些初创企业或新兴平台通常不会导致显著的市场结构变化与竞争损害，但部分平台企业存在实施“扼杀性并购”的情况，即出于消除竞争或创新的动机监控、收购初创企业或新兴平台，限于营业额标准的限制，此类并购并未被执法机构关注。但随着此类并购竞争隐忧的凸显，全球多法域反垄断机构已经警觉并通过立法等手段进行了规制，如《指南》指出，国务院反垄断执法机构高度关注参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台的平台经济领域的经营者集中，对未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理。因此平台企业在涉及对初创企业或者新兴平台的收购时，应当秉持谨慎态度，切勿存在侥幸心理。
（四）勿存侥幸，提前部署
根据《反垄断法修正案》第五十八条规定，经营者违法实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。《反垄断法修正案》对违法实施集中的责任进行了大幅提高，平台企业将为应报未报行为承受更多成本与压力。而该修正案将于八月一日正式生效，还未申报企业，应尽量于八月一日前完成申报。
平台经营者在筹备申报工作时，需关注以下要点，具言之：提前部署、尽速尽早。实务中，反垄断局在收到相关主体交易情况说明及授权委托书后，正常情况下在一周内予以立案，但为避免突发情况及公司发展需求，故若集中各方已合作事宜达成一致，建议从快开展申报工作。另外，对于涉及国计民生等重要领域的经营者，需要格外重视申报工作，《反垄断法修正案》通过分级分类审查制度，加强了对于重点领域的关注。安心等待、避免未批先跑。在集中实践中，相关交易方出于商业发展、保证目标公司控制权平稳过渡等各种原因，可能会在国家反垄断局审批通过前，就进行委派管理人员参与目标公司的经营、管理、决策、申请合营企业营业执照等行为，此类行为可能会被认定为“未批先跑”。因此在经营者集中实践中，建议平台企业尽早咨询反垄断专业律师的意见，合理规划申报节点，预防可能的反垄断合规风险。
注 释
[1]阿里研究院在2017年１月7日发布的《数字经济2.0报告别公司，拥抱平台》
[2]王先林：《论反垄断法对平台经济健康发展的保障》，《江淮论坛》2021年第2期。
[3] VIE架构又称协议控制模式，不同于传统的股票或资产控制模式，在该模式下，拟上市公司通过多层次协议的复杂架构，实现对境内实体的控制，使其成为境外控股公司的可变利益实体（Variable Interest Entities，VIEs），间接达成境内实体在境外上市的结果。
[4]《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第十八条第二款：经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。涉及协议控制架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。