Part 01
问题的提出
审判实践中，对于实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权的问题，认识不一致。最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为，依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。
虽然最高院以会议纪要的形式对“实际施工人不享有优先受偿权”的观点进行了明确，但这一观点系参会法官就某法律适用问题所形成的多数意见，不具有强制适用效力。而在该观点明确后，各地司法实践中仍存在冲突判例。
司法实践案例观点比对
（一）裁判结论：不支持类型
1、会议纪要之前的主要裁判观点：建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，行使优先受偿权的主体应仅限于建设工程承包人，实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权请求权的主体资格。
案例索引一：(2019)最高法民申2852号
裁判理由：
优先受偿权作为一种物权性权利，根据《中华人民共和国物权法》第五条“物权的种类及内容，由法律规定”之物权法定原则，享有建设工程价款优先受偿权的主体必须由法律明确规定。而《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条均明确限定建设工程价款优先受偿权的主体是建设工程的承包人，而非实际施工人。这也与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条明确规定建设工程价款优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”这一最新立法精神相契合。陈金国作为实际施工人，并非法定的建设工程价款优先受偿权主体，不享有建设工程价款优先受偿权。
案例索引二：（2018）最高法民申5769号
裁判理由：
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这一规定，是建设工程承包人在其应得工程款范围内对其施工的工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权的法律基础。鉴于建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，实践中亦应加以严格限制。根据前述法律及相关司法解释规定，行使优先受偿权的主体应仅限于建设工程承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。
2、会议纪要之后的主要裁判观点：实际施工人不属于与“发包人订立建设工程施工合同的承包人”，其不享有建设工程价款优先受偿权请求权的主体资格。
最高法院民一庭2021年第21次法官会议以会议纪要的形式对“实际施工人不享有优先受偿权”的观点进行明确后，各地法院或受该观点影响，在裁判文书中并未从“法定优先权”等方面对实际施工人是否享有优先受偿权进行论述，而是直接认定实际施工人不属于原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十七条中与“发包人订立建设工程施工合同的承包人”，进而否定其优先受偿权。
案例索引一：（2022)陕民终91号
裁判理由：
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”依据上述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。本案中李龙是挂靠情形下的实际施工人，不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不应享有建设工程价款优先受偿权。一审判决认定李龙享有建设工程价款优先受偿权，适用法律错误，本院予以纠正。
案例索引二：(2021)甘民申2959号
裁判理由：
关于王某主张其享有工程价款优先受偿权是否成立的问题。根据建筑法规定，建设工程的承包人应当是持有依法取得的资质证书的单位，本案中，王某作为自然人不能承包建设工程，其本人进行实际施工，或者借用恒达公司的名义与奇乐公司签订合同并实际履行合同内容，均为工程的实际施工人，而不是“承包人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，据此，工程价款优先受偿权请求权的主体为“承包人”，即工程承包人可以基于法律规定或者合同约定，直接请求对工程价款行使优先受偿权。王某并非承包人，其作为实际施工人主张就附属工程、宿舍楼、综合办公楼工程折价或者拍卖的价款优先受偿缺乏法律依据。因此，王某主张其是实际承包人，应享有工程价款优先受偿权的主张，依法不能成立，原审判决结果并无不当。
案例索引三：(2021)豫民终68号
裁判理由：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。根据该司法解释规定，只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款优先受偿权，而左玉国作为案涉工程的实际施工人，不属于该司法解释规定的享有优先受偿权的权利主体。一审法院判决左玉国享有工程价款优先受偿权，适用法律错误，应予纠正。
3、不支持类型裁判文书之观点小结
在法官会议纪要之后的不支持实际施工人享有优先受偿权的案例中，相关人民法院基于文义解释原则，对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》三十五条（原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条）中“承包人”的概念进行了严格限缩，认为“承包人”与“实际施工人”之间存在严格的区分界限，“实际施工人”不能转化为“实际承包人”，即根据商事外观主义，“承包人”仅限于与“发包人”签订了施工合同的相对人。
（二）裁判结论：支持类型
1、裁判观点：
发包人明知实际施工人借用资质施工的，实际施工人与发包人构成事实上的建设工程施工合同关系，实际施工人享有建设工程价款优先受偿权请求权的主体资格。
案例索引一：(2022)最高法民申22号
裁判理由：
建设工程价款优先受偿权是法定优先权，对于在人民法院调解书中明确建设工程价款享有优先受偿权的情形，法律、法规及司法解释并未予以禁止。本案中，十建公司从东田公司处承包案涉工程后，孔佳林作为东田三期科技孵化楼项目部负责人与十建公司签订《工程项目管理合同》并向十建公司实际交纳保证金200万元，东田公司、十建公司均认可案涉工程由孔佳林挂靠十建公司承建，工程实际由孔佳林施工完成。（2016）渝0105民破5、7、8、9号民事裁定书载明：东田公司与十建公司系集团化运作模式，实际控制人为同一自然人，东田公司的总经理、财务负责人均由十建公司任命并核发工资，所有资产均属于十建公司和实际控制人。由此，东田公司对案涉工程实际由孔佳林借用十建公司资质施工是明知或应知的，孔佳林与东田公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，203号案件调解确认孔佳林在应收工程价款范围内享有优先受偿权并无不当。
案例索引二：(2021)最高法民申4304号
裁判理由：
《连云港路66号国际航运中心项目通风空调工程施工合同》由中建一局、海洋公司、陆善清参与协商订立并实际履行，海洋公司对此应当明知，故海洋公司与陆善清之间存在事实上的建设工程施工合同关系，陆善清具备主张优先受偿权的主体资格。
2、支持类型裁判文书之观点小结
在法官会议纪要之后的支持实际施工人享有优先受偿权的案例中，人民法院基于目的解释和体系解释的原则，对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条（原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条）中“承包人”的概念进行了扩展解释，认为在发包人明知或应知挂靠关系存在的情形下，实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，实际施工人作为实际承包人仍适用前述法条的规定。
法律探析
虽然最高法院民一庭在2021年第21次法官会议的讨论中认为，实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。但最高院在(2022)最高法民申22号民事裁定中认为，发包人与实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，进而支持了实际施工人享有建设工程价款优先受偿权请求权的观点。究其冲突原因，应系最高院在个案中对发包人、被挂靠人、挂靠人三者之间关系的认定有不同考量。
笔者认为，挂靠人因其实际施工的行为而比被挂靠人更应当从发包人处获得工程价款，被挂靠人仅是从挂靠人处获得管理费用，即被挂靠人仅仅是“名义承包人”。换言之，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的相关规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。
因此，在发包人明知或应知挂靠关系存在的情形下，被挂靠人（或称名义承包人）与发包人之间不具有订立建设工程施工合同的合意，被挂靠人仅为建设工程施工合同的名义主体。而挂靠人作为建设工程施工合同中的实际主体，其与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，此时挂靠人的身份即产生了法律意义上的竞合，其既是实际施工人，同时也是实际承包人。
此外，在发包人知道并认可实际施工人系借用资质进行实际施工的事实的条件下，发包人接受实际施工人支付的履约保证金并与实际施工人直接办理工程价款结算，更能进一步认定发包人认可实际施工人系工程实际承包人的事实。
因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”之规定，挂靠人符合该条规定中“承包人”的认定标准，其应当享有建设工程价款优先受偿权请求权。
PART 4
结 论
笔者认为，虽然最高法院民一庭2021年第21次法官会议明确了“实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权”的观点，但若发包人明知或应知实际施工人存在，法院应当附条件地确认实际施工人的优先受偿权，以平衡各方利益。