近年来大量房地产开发商面临流动性资金短缺的困局，从而引发债务违约，导致下游企业如施工方、设计方等供应商长久未能实现现金回款。“以房抵债”成为开发商清偿债务的主要方式，在房地产行业中被广泛采用。但在实践中，因以房抵债协议履行产生的纠纷较多，在开发商违约的情形下，无论是继续履行以房抵债协议还是恢复履行旧债，都涉及处理以房抵债协议中新债形成和旧债消灭的法律关系问题，故有进一步分析和探讨的必要性。
一、问题的提出：一件以房抵债案引发的思考
2020年，A公司承揽了B公司某项目景观设计工作并结算完成，B公司以现金方式支付了部分设计费，剩余设计费通过以房抵债方式清偿。双方签署了以房抵债协议，约定：“乙方（A公司）同意与甲方（B公司）签定总额X万元的物业购买合同。乙方可以以自己的名义购买甲方指定的物业，也可以指定其他单位或个人购买。乙方每次购买前，应向甲方出具扣款委托书，明确具体物业的购买人并授权甲方进行扣款。乙方购买甲方指定物业的房款支付方式：工程抵款，具体明细详见附件（载明了房号、价格、付款方式、抵扣金额和抵扣时间）。乙方应保证乙方或乙方指定的单位及个人按甲方指定物业开发单位的售房要求及条件签订商品房买卖合同及相关补充协议、附件,不得以任何理由拒绝签订。甲方根据本协议约定扣除应付乙方的该工程进度款、结算款，视为双方对施工合同付款约定的调整。”A公司同时出具的扣款承诺书，载明：“我司无条件同意由贵司直接在应付我司进度款/结算款中扣除款项X万元，作为我司应支付的购房款。自本承诺书出具之日，即视为贵司已按业务合同约定支付了我司前述对应金额的款项，履行了业务合同项下的付款义务，同时视为我司支付了前述对应金额的购房款”此后，双方一直未按约签署购房合同等资料，B公司也未交付抵债房屋。
2023年，A公司诉至法院要求B公司履行旧债及违约金，诉讼中B公司抗辩称双方签署以房抵债协议时A公司已出具扣款承诺书，按承诺内容旧债已消灭，A公司无权主张旧债。A公司则认为B公司未按约签署购房合同，新债未形成、旧债未消灭，故其有权主张旧债。法院则认为，以房抵债协议合法有效，双方应遵照执行且需相互配合，故给予双方两个月调解履行期，但最终因B公司未能在指定期限内完成备案等手续，法院判决B公司履行旧债并支付违约金。
本案中，A、B公司争议焦点之一即以房抵债协议生效时新债（房屋买卖关系）是否形成、旧债是否消灭的问题。本案法官虽支持了A公司诉请，但回避了对该争点的进一步阐述。笔者认为，若探讨新债是否在以房抵债协议生效时当然形成并产生消灭旧债的后果，需结合以房抵债协议中房屋买卖条款性质加以分析。
二、以房抵债协议的概念、特征及法律效果等
（一）以房抵债协议的概念和特征
以房抵债本质系“以物抵债”（或“代物清偿”）行为。以物抵债协议指债权人和债务人通过协议方式约定，债务人以他物替代向债权人履行原债给付义务，使原债务关系归于消灭的行为。从实践中各类以物抵债协议的共性看，其特征可概括为：旧债合法存在是以物抵债协议签署的前提；[1]旧债与新债标的不相同，实务中多以不动产、动产或财产性权利冲抵金钱之债，若旧债与新债标的相同则不属于以物抵债范围。[2]
本文以房抵债协议因涉及不动产，其除了具备以物抵债协议基本特征外，还有以下特点：
1、从内容看，协议中一般会明确约定抵债标的房屋房号、位置、价款等基本信息，同时会重点强调一定期限内另行签署房屋买卖合同等资料。也有协议并未明确具体的抵债房屋信息，仅约定以实际签署的房屋买卖合同为准。
2、从法律关系看，以房抵债协议中涉及旧债基础法律关系、新债房屋买卖法律关系。
3、从履行方式看，因我国物权变动采用登记生效主义，只有完成抵债房屋权属变更登记才履行完抵债内容。
（二）以房抵债协议的性质和效力
根据2015年《全国民事审判工作会议纪要》第33条、2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条意见，债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，在未违反法律规定、未恶意损害第三人合法权益的情况下合法有效。最高人民法院于2023年12月发布的《民法典合同编通则解释》第27条首次以司法解释的形式明确了债务履行期限届后签署的以物抵债协议不存在影响合同效力情形的，自当事人意思表示一致时生效。故本文以房抵债协议作为债务履行期限届满后签署的协议，性质为诺成合同，只要不存在违反法律强制性规定的情形，当事人达成一致意思表示时即生效，无需债务人或者第三人实际完成房屋权属变更等履行行为。
（三）以房抵债协议的法律效果
以房抵债协议的法律效果主要体现在新、旧债务关系中，理论界有两种观点：一种观点为新债清偿说，即以物抵债协议成立后新、旧两债同时并存，债权人可以请求继续履行新债，也可请求恢复履行旧债。[3]
2023年《民法典合同编通则解释》生效前，司法实践中主要采用新债清偿说，最高人民法院明确“若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。”[4]另一种观点为债务更新说，即以物抵债协议达成后新债成立的同时旧债消灭。
2023年《民法典合同编通则解释》第27条首次在采用新债清偿说一般原则基础上规定“当事人另有约定的除外”，即允许当事人约定债务更新模式。债务更新构成要件包括：
1、当事人之间存在旧债；
2、当事人之间形成新债，且与旧债相比新债发生了实质性变更，新债形成和旧债消灭之间存在因果关系；
3、当事人之间产生了新债替代旧债的合意。
如前分析可知，新债形成和旧债消灭存在密切关系，无论持有哪种观点，旧债消灭的前提是新债已形成。
三、以房抵债协议中新债形成问题分析
如以房抵债协议中约定了新债清偿即新、旧债务同时并存的，新债未得到履行时债权人可直接选择主张旧债，故新债是否形成并不影响债权人的权利实现，也无探讨新债形成问题的必要。但如以房抵债协议中约定债务更新即新债形成时旧债才消灭，则新债是否形成、旧债是否消灭将直接影响债权人权利救济方式的选择，如新债未形成则旧债未消灭，债权人可要求履行旧债；如新债已形成则旧债同时消灭，债权人只能要求履行新债。而新债是否形成，需根据以房抵债协议中约定的房屋买卖条款性质加以分析。
实务中以房抵债协议中的房屋买卖条款内容大致可归为两类：第一类条款中除了约定抵债房屋位置、价款等基本内容，还会明确约定当事人在一定期限内需另行签署房屋买卖合同。比如实务中条款类似“乙方最迟应在本协议签署当日与甲方签署该房屋的购房合同，乙方逾期未与甲方签署购房合同的，每逾一日，乙方应按抵扣金额总和的1%向甲方支付违约金”、“乙方应保证乙方或乙方指定的单位及个人按甲方指定物业开发单位的售房要求及条件签订商品房买卖合同及相关补充协议、附件，不得以任何理由拒绝签订”。第二类条款中仅约定抵债房屋基本信息，未明确约定需继续签订房屋买卖合同等内容。对此分析如下：
（一）第一类条款中，以房抵债协议生效时并不当然形成新债，不会产生消灭旧债的法律后果
1、在第一类协议中，房屋买卖条款仅为当事人形成新的房屋买卖关系的预约合意。确认预约合同的合意内容要件需要从两个方面进行考察：一是须有预约合意的表达形式，最直接的表达形式即当事人约定在将来另行订立本约合同；二是须有预约合意的内容，合意内容表现为能够确定在将来所要订立合同的主体、标的等内容。[5]如商品房预售情形下的房屋买卖预约，房屋数量与价款是两项必不可少的约定事项。前述第一类以房抵债协议中约定的房屋买卖条款通常具有预约的特征：一是其中约定有一定期限内双方另行签署房屋买卖合同的内容，即赋予当事人缔结新的房屋买卖关系本约的义务，符合预约要求的合意表达形式。二是从前述条款特征看，其中约定的房号、价格等抵债房屋信息，满足构成预约合意的另一要件即能够确定在将来所要订立合同的主体、标的等内容。
此处需重点探讨以下几个问题：
第一，以房抵债协议中的房屋买卖条款即便对将来需要交易的抵债房屋内容约定具体、全面，也不意味着当事人间已形成新的房屋买卖关系。也就是说，判断预约还是本约的意思，并非取决于合同内容是否全面，重点应根据当事人是否有意在将来订立新的合同来确定。尽管第一类条款中包含新的房屋买卖关系成立的必要之点，但当事人并无即刻成立新的房屋买卖关系的意思，而有就房屋买卖合同之签订、付款等必要点之外的事项达成合意方成立房屋买卖关系的意思。正如最高人民法院意见“判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。”[6]所以，当以房抵债协议中明确约定当事人需另行签署房屋买卖合同的，即便协议中已对房屋买卖内容约定较详尽，仍不能突破当事人将来形成正式房屋买卖关系的合意而认定以房抵债协议生效时形成了正式房屋买卖关系。
第二，实践中，有的当事人签署以房抵债协议后，虽未继续签署房屋买卖合同，但买卖双方实际交付并接收了房屋，有的债权人或第三人甚至投入使用，这种情况能否视为以房抵债协议中约定的房屋买卖条款由预约转化为本约，形成房屋买卖关系？如《民法典合同编通则解释》第6条第3款规定，预约合同中未明确约定将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，可认定为本约合同。也就是说，决定合同性质的不仅是合同内容，还需关注当事人的实际行为，故最高院在（2013）民提字第90号案中将当事人实际交付且接受房屋的行为，认定为双方达成了买卖房屋的合意即成立了房屋买卖法律关系。同理可知，在以房抵债过程中，如以房抵债协议签署后出卖人已实际交付房屋且买受人接受甚至投入使用的，应当确认各方已形成了新的房屋买卖关系。
但应注意的是，根据《民法典》第四百六十九条、四百九十条第二款规定，合同可以通过履行行为方式订立，在当事人明确约定将来一定期限内另行订立合同时，当事人嗣后实际履行行为应视为另行订立了本约合同，而不是改变了预约合同性质使其转化为了本约。所以当以房抵债协议中约定需另行签署房屋买卖合同时，当事人未签署但出卖人已交付房屋且对方接受的，实际是各方通过履行行为确定成立新的房屋买卖关系，并未改变以房抵债协议中房屋买卖条款的预约合意性质。
2、从法律行政法规等关于房屋交易的规定看，房屋买卖关系成立于当事人签署的房屋买卖合同生效之时。参照新建商品房销售要求，根据《城市房地产管理法》第四十一条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条、《商品房销售管理办法》第十六条、《城市商品房预售管理办法》第十条规定，商品房销售当事人双方应当签订书面合同，合同应当载明商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任等内容。即签订书面房屋买卖合同是房屋交易的法定形式要求，房屋基本状况、价款、交付、装饰装修、供水供电等基础配套设施、公共建筑的产权归属、产权登记等重要内容，需要写入房屋买卖合同中作为主要条款。实践中，各地行政管理部门为规范房屋交易行为、敦促当事人审慎交易，均制定有统一的房屋买卖合同文本供交易主体签约适用，开发商等出卖人还需将房屋买卖合同在主管部门备案，并作为后续权属转移登记的重要依据材料。总之，签署书面房屋买卖合同在房屋交易过程中具有重要意义，其既是行政管理部门实施房屋交易管理的法定形式要求，也是体现当事人形成房屋买卖关系合意的正式文本。
同理，以房抵债协议中新的房屋买卖关系成立也应当遵循一般的房屋交易规范要求，故不难理解第一类条款中当事人单独约定各方另行签订房屋买卖合同的内容。而且从履行角度看，债务人或者指定出卖人后续履行备案、办证或维保等义务，债权人或指定买受人补足房价差额或办理贷款等手续，均需按照单独签署的房屋买卖合同执行。因此，第一类协议中新债形成于各方另行签署的房屋买卖合同生效时。
3、从当事人权利救济途径上看，各方继续签署房屋买卖合同具有必要性。根据新债清偿说的观点，新、旧债务并存，当以房抵债协议签署后，新债履行不能时，债权人还可继续主张旧债，其权利有救济途径。但若当事人约定债务更新时，并约定需另行签署房屋买卖合同的，当各方未签署房屋买卖合同或未实施履行行为，新债实际未形成，若认为旧债在以房抵债协议生效时已消灭，明显有违旧债消灭的前提是新债已形成的原则。此时若债权人选择向债务人主张旧债，但旧债已消灭，其主张无依据；若向债务人主张新债（房屋买卖关系），因新债未形成，同样无主张依据，债权人和债务人利益失衡。但若各方已按约签署房屋买卖合同，则债权人可依据房屋买卖合同主张相应权利，要求出卖人办证、交房或解除房屋买卖合同后退还购房款。如在(2024)新28民终1139号案中，法院认为为实现以房抵债目的，债务人指定的出卖人和债权人签署的商品房买卖合同合法有效，当事人均应按合同约定履行各自的义务，在该合同中载明的房产无法交付，合同实际已无法继续履行时，当事人可主张解除商品房买卖合同，出卖人应承担相应的违约责任，故支持债权人要求债务人指定的出卖人返还房款并支付违约金的诉请。
综合以上分析看，第一类协议中以房抵债协议生效时并不当然形成新债，不会产生消灭旧债的法律后果，新债（房屋买卖关系）形成于另行签署的房屋买卖合同生效时。所以在本文开篇案例中，A、B公司未签署房屋买卖合同则新债未形成、旧债未消灭，B公司主张旧债已消灭缺乏依据。
（二）第二类条款中新债形成于以房抵债协议生效时
结合前文分析，实践中第二类房屋买卖条款内容欠缺当事人预约合意的表达形式，不满足预约合意的构成要件，如该类协议内容上已包括房屋买卖的核心条款如房号、价款、交付、办证等内容的，说明各方之间实际并无将来进一步磋商的意思，仅有形成新的房屋买卖关系本约的合意，因此该类以房抵债协议生效时新的房屋买卖关系即形成。如当事人约定债务更新，则新债于以房抵债协议生效时形成，债务人等未按约履行新债内容的，债权人可直接主张继续履行新债（房屋买卖关系）内容。但如因抵押、查封等原因导致新债不能履行的，则债权人仍只能通过主张旧债维护权益，但应注意的是，此时以房抵债协议本身合法成立生效，若债权人主张旧债，应先依据《民法典》第五百八十条规定先行终止以房抵债协议下的权利义务关系。
四、结 语
实务中，当以房抵债协议中约定了债务更新，确认新债是否已形成、旧债是否已消灭，应先结合其中的房屋买卖条款性质加以分析：
第一，当协议各方约定有另行签署房屋买卖合同的义务，且各方已按约签署或已通过实施履行行为成立房屋买卖关系的，则可确认新债已形成，各方权利义务应该按照新的房屋买卖关系执行。此时债务人未履行新债内容如备案、办证等，债权人可要求继续履行或要求解除房屋买卖关系并退房款。但如当事人未按约签署房屋买卖合同，也未实施交付房屋等履行行为的，新债未形成，旧债当然未消灭，若债务人经催告后在合理期限内仍未履行新债内容的，债权人可主张旧债。
第二，当以房抵债协议中未约定限期另行签署房屋买卖合同且条款中已具备房屋交易主要内容的，则应确认新债（房屋买卖关系）在以房抵债协议生效时已形成，旧债同时消灭。如因新债内容未履行或客观上无法履行的，债权人主张旧债则应以以房抵债协议被撤销、解除或确认无效为前提。
五、注 释
[1]参见最高人民法院(2019)最高法民申5468号案民事判决书。最高人民法院在该案中认为“该协议签订时，案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，房屋亦未建成，以物抵债协议应当具备的基本内容均未确定......案涉协议不具备以物抵债协议的基本内容，不能认为双方就案涉工程欠款达成了以商品房抵偿的合意。”
[2] 李少平.最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要[M].北京:人民法院出版社,2021:97.
[3]最高人民法院民事审判第二庭、研究室.最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2023:312-313.
[4]参见最高人民法院（2016）最高法民终484号案民事判决书.
[5] 杨立新.合同编通则司法解释规定的预约合同规则之解读[J]，法学研究.2024(06):28-45.
[6]参见最高人民法院（2013）民提字第90号民事判决书.