食品饮料行业面向的消费者众多，市场竞争较为激励，商标纠纷、专利纠纷、著作权纠纷或不正当竞争纠纷频发。食品饮料行业商品涉及的包装、装潢的不正当竞争纠纷案件中，包装、装潢是否应受到《反不正当竞争法》的保护，是多数案件的争议焦点之一。就该争议焦点，权利人需要从“包装装潢是否具有特有性”“包装装潢是否有一定影响”等方面进行举证和论述。笔者结合实际办理的案件及多起公开案件，探讨“包装装潢特有性”的司法判断标准。
《反不正当竞争法》将“知名商品特有的名称、包装、装潢”修改为了“有一定影响的商品名称、包装、装潢”，但目前理论和实务界都认可“有一定影响的商品包装、装潢”仍然需要考量“特有”要求。参考《中华人民共和国国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》国家工商行政管理局令(第33号)（现行有效）第三条第二款、第四条第二款的规定，“本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。”“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。”因此，“特有”强调的是在先使用并具有足以识别来源的显著性。
一、具有足以识别来源的显著性
（一）“足以识别来源”的司法判断标准
关于“足以识别来源”，司法判例中被告常用的抗辩理由包括：
2、包装装潢上的商标标识能够起到识别来源的作用，装潢本身不用于识别商品来源。法院在不同案例中，对上述两点抗辩理由均有回应。
（1）就第一点抗辩理由，在本文第四部分的案例一(2019) 苏民终212号案件中，法院对此的回应是：
在本文第四部分的案例四(2015)民三终字第3号案件中，法院对此也有论述“虽然以红色为主色调的表现形式在罐装饮料商品包装装潢的设计中并不鲜见，但考虑到饮料商品的包装装潢形式具有较大的设计空间，而涉案包装装潢通过对色彩、文字、图案等设计要素的选择和组合，呈现出了具有一定独特性并与商品的功能效果无关的视觉效果与显著特征，并通过经营者长时间及较大范围的宣传和实际使用行为，使涉案包装装潢所发挥的商品来源的指示作用得以不断加强。”
也就是说，以市面上已有的同类品牌中，多家使用类似包装、装潢为理由从而认定涉案商品的包装、装潢显著性退化，是不恰当的。日常消费品或快消品行业稍有显著性的包装、装潢一旦有知名度，便会有同行企业群起效仿，甚至不乏抢先申请外观专利权的，在诉讼中以此抗辩的不在少数。
我们绝不能因为存在多个实施了侵权行为的主体则使其侵权合法化，而应将同行业经营者使用行为本身的合法性作为根本考量因素，不能简单得出涉案商品的包装、装潢缺乏显著性的结论。
（2）就第二点抗辩理由，在本文第四部分的案例二(2020)粤06民终1859号案件中，法院认为，首次涉案商品与被诉侵权商品在功能、价格、消费层次等方面完全可以互相替代；其次，产品商标是融入在产品装潢之中，相较于商标而言产品的装潢整体所呈现的视觉印象对于消费者更具有显著性；第三，相关消费者对于日常生活用品的采购仅会施以普通的注意力，在涉案商铺内已经与原告建立稳定对应关系时，相关消费者更容易凭借涉案商品装潢整体所呈现的既有印象，直观观察来确定产品的来源。
在本文第四部分的案例三(2015)鲁民三终字第179号案件中，法院认为被告是否享有注册商标专用权与被控侵权行为无关。在案例六中，被告认为红牛维生素功能饮料的知名度和影响力来自于“RedBull红牛及图”注册商标的商誉，而不是来自于红牛公司本案主张的包装装潢，其包装装潢本身并不具有影响力，法院对此的回应是“包装装潢经过长时间、广泛地使用与宣传，在实践中起到了指示商品来源的作用。
关于“在先使用”，即有一定影响的商品包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定，司法判例中均要求被告举证证明市场上存在比原告更早使用与案涉商品包装、装潢近似的商品。
如在本文第四部分的案例三(2015)鲁民三终字第179号案件中，法院对被告关于“海天、鲁花、李锦记等调味品的标贴均为红黄搭配设计，济南市场调味品品牌也有上黄下红波浪线状交汇的设计，故欣和公司标贴的包装装潢不具有显著区别特征”的主张，作出了如下认定“关于沙土公司提交的市场上其他品牌味极鲜酱油的瓶贴，因沙土公司不能证明相关产品上市时间，不能证明其他经营者存在在先使用相关瓶贴事实，故本院对沙土公司上述证据不予采纳。”
在本文第四部分的案例六(2018)渝05民初4029号案件中，法院对类似的证据也作出了回应“其提交的乐虎氨基酸维生素功能饮料、东鹏特饮维生素功能饮料、体质能量维生素饮料的实物，并不能证明其包装装潢的使用早于红牛维生素功能饮料”。
三、特有性并不是新颖性或独创性
“新颖性”是我国《专利法》中的要求，“独创性”是《著作权法》对作品认定的一个重要条件。它们均不等同于《反不正当竞争法》意义上的“特有性”，在个案中，我们不能用《专利法》或《著作权法》的要求来判断“特有性”。
“知名商品的名称、包装和装潢的特有性是指该商品名称、包装和装潢能够起到区别商品来源的作用，而不是指该商品名称、包装和装潢具有新颖性或者独创性；即使商品名称、包装和装潢不具有新颖性或者独创性，也不意味着其必然不具有特有性。”
四、案例摘要
案例一：
佛山市海天调味食品股份有限公司、浙江中味酿造有限公司与仪陇县中味食品有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书
裁判文书摘要：
附：原告主张的权利及侵权产品实物
案例二：
佛山市海天调味食品股份有限公司、开平味事达调味品有限公司与福达（上海）食品有限公司、亨氏（中国）调味食品有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案民事二审判决书。
裁判文书摘要：
附：原告主张的权利及侵权产品实物
案例三：
附：原告主张的权利
案例四：
裁判文书摘要：
附：原告主张的权利
案例五：
裁判文书摘要：
附：原告主张的权利及侵权产品实物
案例六：
红牛维他命饮料有限公司与四川富顺天菊公司等擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一审民事判决书
裁判文书摘要：
附：原告主张的权利
注 释
[1]袁博：商品外观形状构造获得知名商品特有装潢保护的条件，载《科技与法律》2013年第3期，第82页。
[2]刘佳欣：不正当竞争纠纷中知名商品特有包装装潢的判断，载《法律适用》2018年第4期，第49页。
[3]张伟君：论“知名商品特有名称包装装潢”条款的修改与完善，载《知识产权》2017年第6期，第26-27页。
[4]邵建东著：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年9月第一版，第110–111页。