招商引资协议的认定及司法审查路径探析

2020年1月1日，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》正式实施，成为行政协议纠纷诉讼的重要“法律”依据。招商引资协议具有“合意性”和“行政性”双重属性，如何认定、审查历来是实务中争议较大的问题。本文通过案例分析法梳理其中涉及的法律问题，力争为招商引资协议的纠纷化解提供一些思路。

一、招商引资协议的认定

根据最高院作出的（2017）最高法行再99号行政裁定书[1]，可以发现最高院从协议的主体、目的、职权以及内容四个方面来判断招商引资协议是否属于行政协议。裁定书指出“本案招商引资协议一方为行政主体，协议目的符合公共利益需要，海陵工业园管委会行使的主要是《江苏省经济技术开发区管理条例》规定的行政职权，协议内容除包括相关民事权利义务约定外，还包括大量难以与协议相分离的行政权利义务约定，依法属于《行政协议司法解释》的行政协议范畴。”除此以外，最高院还依据行政机关在合同履行过程中是否享有行政优益权作为区分民事协议和行政协议的标准。在最高院作出的（2018）最高法行再1号行政裁定书[2]指出“行政法上的权利义务可以从以下三方面进行判断：一、是否行使行政职权、履行行政职责；二、是否为实现公共服务或者行政管理目标；三、在协议里或者法律上是否规定了行政机关的优益权。”虽然上述案例并非最高院指导案例，但可以为下级法院对招商引资协议案件的性质认定提供思路。另外，由于《行政协议司法解释》第28条第2款规定“2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释”，对于2015年5月1日前订立的招商引资协议，人民法院一般不纳入行政诉讼受案范围，一般要求当事人通过提起民事诉讼的方式寻求司法救济。

二.招商引资协议作为行政协议的司法审查重点

（一）招商引资协议效力审查

有观点认为：《合同法》、《民法典》均将“违反法律、行政法规的强制性规定”作为合同无效的认定标准，因此，相比于民事协议乃至其他领域的行政协议，招商引资协议更可能“触发”无效条款，例如，约定土地招拍挂基价或对土地出让金按比例返还，违反了《土地管理法》、《城市房地产管理法》，因此，该条款甚至协议可能被确认无效；再如，对税收先征后返，违反了《税收征收管理法》，对应的条款甚至协议也可能被确认无效。笔者认为，这种观点是片面的，不符合法律规定，甚至造成协议一方为达到不履行协议的目的主动追求确认协议无效的情况，严重损害了交易秩序。招商引资协议具有两面性，既有行政管理、公共服务的行政性，又具有意思自治、公私合意的合同性。对于招商引资协议的效力，一方面，适用《行政诉讼法》及相关司法解释关于无效行政行为的规定，即行政协议存在重大且明显违法的情形；另一方面，适用《民法典》及相关司法解释关于合同无效的规定，即行政协议违反法律、行政法规的强制性规定。在依据两类法律规范进行分析的基础上，结合招商引资协议的订立目的、具体内容、履行情况等因素，综合判断其效力。法院依据行政法律规范对协议的效力进行审查时，如有证据足以证明招商主体无职权或超越职权订立，严重违反法定程序，协议内容存在重大且明显违法，则招商引资协议无效。其中，招商主体是否具备主体资格是首当其冲需要审查的，这也就需要审查招商主体的职权范围以及职责依据。比如最高院作出的（2018）最高法行申8612号案[3]指出“依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定‘开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效’。本《合同书》系原海洋管委会与众邦公司签订的招商引资协议，该协议就土地价格和土地证办理情况进行了约定，已经超越了原海洋管委会的法定职权，应认定协议无效。”法院依据民事法律规范对协议的效力进行审查时，如有证据足以证明协议内容违反法律、行政法规的强制性规定，存在招商主体与投资主体恶意串通、损害第三人权益，招商引资过程中存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平的情形，则招商协议无效或者可撤销。其中，协议内容是否违反法律、行政法规的强制性规定是法院关注的重点。根据民法典规定，原则上不能引用行政规章和地方性法规的规定认定协议无效，但如果该行政规章、地方性法规是对上位法规定的具体补充或是根据授权制定的，则可以作为认定合同无效的依据。在四川省宜宾市中级人民法院作出的(2015)宜行初字第88号案[4]指出“根据《土地管理法》第53条以及《四川省〈中华人民共和国土地管理法》实施办法》中第 4 条第 1 款规定，翠屏区政府不具有审批国有土地使用权的权限和主体资格，协议中涉及用地条款的约定违反了强制性规定，属于无效约定”。关于招商引资协议无效导致的法律后果，《行政协议司法解释》第15条规定，行政协议无效、被撤销或者确定不发生效力后，当事人因行政协议取得的财产，人民法院应当判决予以返还；不能返还的，判决折价补偿。因被告的原因导致行政协议被确认无效或者被撤销，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，人民法院应当判决被告予以赔偿。由此可知，因行政主体导致协议无效的，行政相对人可以申请行政赔偿，对于具体的赔偿内容，法院主要考量两个因素：第一，根据《国家赔偿法》的规定，仅限于赔偿直接损失；第二，应当是实际发生的损失，且不得超过一方可预见或者应当预见的范围。

（二） 招商引资协议履约审查

招商引资协议出现纠纷的部分原因就在于招商主体出现违约行为，即招商主体未按照协议约定完成土地政策优惠、税费减免以及纳税奖励等，其中部分优惠政策是招商主体违法承诺的。而随着《关于在招商引资工作中严格执行国家有关土地政策的通知》[商资字〔2007〕32号]以及《关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发[2014]62号）等相关规范性文件的颁布，国家开始重点打击在招商引资过程的违法违规给予投资人招商政策优惠行为，因此部分招商主体以此为由不履行部分条款。法院在审查招商引资协议是否具备可履约性，实质也是在判断协议的每个条款是否违反法律、行政法规的强制性规定，比如税收奖励的约定是否违反税收管理法律规范。但是同时要考虑到，招商引资协议也受信赖利益保护原则的规制，对于招商主体作出的政策承诺也需要践行。《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》第7条要求“地方各级政府及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人依法作出的政策承诺，认真履行在招商引资、政府与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同”，以及国务院颁布的《关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发[2015]25号）第3条规定“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往”。在（2017）最高法行申7679号案[5]中，最高人民法院也指出：“企业与安丘市政府签订的税收优惠约定条款是安丘市政府以税收优惠的形式为讯驰公司道路建设进行的补偿，具有合同对价性质，且意思表述真实，符合国发[2015]25号的规定，应为有效约定。”

（三）招商引资协议变更、解除审查

招商引资协议纠纷属于行政诉讼的类型之一，依然要遵循“两造恒定原则”，即原告只能是行政相对人或利害关系人，包括公民、法人和其他组织，被告只能是履行行政职责的行政主体，包括行政机关和法律、法规授权的组织。根据《行政协议司法解释》的规定，可以将变更或解除的内容归纳如下：

关于行政主体对于招商引资协议的单方变更或解除的行政行为，实践中可能体现为会议纪要、备忘录、会谈记录等方式，对于该类行为可诉性的分析，依然要遵循“是否影响行政行为相对人的权利义务”这一原则，无论外化的表现形式如何，都不能逃避司法审查。在对变更或解除招商引资协议的司法审查中，相比于民事协议，招商引资协议体现了行政协议的特征：第一，公共利益考量。根据《民法典》的规定，民事协议的解除包括约定解除、法定解除和协商解除，一般不会涉及对国家利益、社会公共利益的考量；招商引资协议不然，原告请求解除的，除符合约定或者法定解除情形外还应不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，行政机关作出行政行为变更或解除的，也以不损害国家利益、社会公共利益为前提；第二，行政主体的变更或解除行为体现了行政优益权。一方面，行政协议履行中，基于国家利益、社会公共利益的考量，即使变更或解除行政行为可能损害原告合法权益的，法院依然可以对被告作出的变更或解除行政行为的效力予以肯定性评价；另一方面，被告作出行政行为变更或解除的，不以是否协议有约定为前提，法院审查的是职权、法律适用、法定程序、合理性等因素，换言之，即使招商引资协议中没有约定被告享有解除权的情形，在继续履行招商引资协议将损害国家利益、社会公共利益的情况下，被告依然有权作出行政行为单方变更或解除招商引资协议。关于行政优益权，根据《行政协议司法解释》第16条之规定，法院主要基于是否“为了公共利益的目的”来认定行政优益权的行使恰当与否，而对于判断是否“为了公共利益”，原最高人民法院行政审判庭蔡小雪法官所著《审理涉行政协议行为案件与审理民事合同纠纷案件的区别》一文比较全面地概括了判断方法：一、行使行政优益权是否是维护公共利益所必需；二、行政机关为公共利益行使行政优益权所采取的措施，无其他更好的方式可替代；三、采取行政优益权的措施带来的公共利益大于给相对方当事人的利益所造成的损害；四、是否变更了与公共利益无关的条款。另外，通过检索判例发现，法院在适用行政优益权时，通常将情势变更结合在一起讨论。比如海南省高级人民法院作出的(2019)琼行终432号案[6]指出“行政机关在协议履行中可以行使行政优益权，但必须基于公共利益或者不可抗力等情势变更。因政府规划及亚洲博鳌论坛的需要，即为公共利益的需要涉案行政协议已经无法继续履行”。因此，对于行政优益权行使是否恰当，更为严谨的审查是：只有当情势变更与公共利益结合在一起的时候，招商主体才可以行使行政优益权。如果客观不存在情势变更，该被诉行政协议行为适用行政优益权的条件就不存在，该行为必然是错误的，即可被撤销或确认违法。

三、结   论

在招商引资协议纠纷中，招商引资协议能否认定为行政协议，应结合协议内容予以综合判断，包括：是否行使行政职权、履行行政职责；是否为实现公共服务或者行政管理目标；是否规定了行政机关的优益权等。仅凭协议中一方为行政主体，并不能当然认定属于行政协议。法院对于招商引资协议的审查，主要包括招商引资协议的性质、招商引资协议的变更、解除或无效，既根据相应的行政法律规范，又依照《行政诉讼法》、《行政协议司法解释》的规定，还要兼顾民事法律规范，不能轻率对招商引资协议作出无效的认定。

注释及参考文献

【注  释】

[1]香港斯托尔实业（集团）有限公司诉泰州市人民政府、泰州市海陵区人民政府、江苏泰州海陵工业园区管理委员会招商引资协议一案，见（2017）最高法行再99号行政裁定书，载北大法宝，2022年1月8日访问。

[2]成都亿嘉利科技有限公司、乐山沙湾亿嘉利科技有限公司诉四川省乐山市沙湾区人民政府解除投资协议并赔偿经济损失一案，见（2018）最高法行再1号行政裁定书，载北大法宝，2022年1月8日访问。

[3]潍坊众邦化工有限公司诉潍坊滨海经济技术开发区管理委员会行政协议一案，见（2018）最高法行申8612号行政裁定书，载北大法宝，2022年1月8日访问。

[4]四川申蓉汽车股份有限公司诉四川省宜宾市翠屏区人民政府未按照约定履行行政协议造成损失赔偿案，见（2015）宜行初字第88号行政判决书，载北大法宝，2022年1月8日访问。

[5]潍坊讯驰置业发展有限公司诉安丘市人民政府行政协议一案，见（2017）最高法行申7679号行政裁定书，载北大法宝，2022年1月8日访问。

[6]海南亚博广告有限公司诉琼海市人民政府行政协议一案，见（2019）琼行终432号行政判决书，载北大法宝，2022年1月8日访问。

【参考文献】

1.最高人民法院行政审判庭：《行政协议典型案例裁判规则与评析》，人民法院出版社2021年版。

2.杨科雄、郭雪：《行政协议法律制度的理论与实践》，中国法制出版社2021年版。

3.蔡小雪：“审理涉行政协议行为案件与审理民事合同纠纷案件的区别”，载《山东法官培训学院学报（山东审判）》2019年第4期。

4.张青波：“政府招商引资协议的司法审查”，载《行政法学研究》2021年第6期；

5.鲍伊帆：“地方政府税收优惠承诺的效力探析——以最高人民法院典型案例为研究视角”，载《老区建设》2020年第1期。

6.王洪亮：“论民法典规范准用于行政协议”，载《行政管理改革》2020年第2期。