新《公司法》视角下有限责任公司章程修改的要点探讨（下）

5.1.1【股东会的职权】

新《公司法》第59条删除了原《公司法》“决定公司的经营方案和投资计划”、“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”两项职权。

修改要点：

（1）新《公司法》之所以删除“决定公司经营方案、投资计划”的职权可能是因为其与董事会“决定公司经营计划和投资方案”的职权在司法实践中较难区分，因此本次修法仅保留了董事会的相关职权。删除“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”可能是考虑到该项职能在公司治理中的作用比较有限。有限责任公司可结合自身实际情况决定是否保留该两项职权，若保留，则该职权为章定职权。

（2）新《公司法》第15条第1款规定公司对外投资、对外担保的决议主体，按照公司章程规定，由董事会或股东会决议；新《公司法》第215条规定公司聘用、解聘审计机构由股东会、董事会或者监事会决定，有限责任公司可以在此次章程修改中对上述职权的归属进行明确规定。

5.1.2【股东表决权】

新《公司法》第66条第2款规定：“股东会作出决议，应当经代表过半数表决权的股东通过。”该规定明确了股东会对于一般性事项决议生效的表决权数量条件，即“过半数（＞50%）”

修改要点：

若有限责任公司章程此前规定的股东会对一般事项决议生效的表决权数量与新《公司法》规定不一致，需要进行相应调整。

5.1.3【股东会的召集与主持】

新《公司法》第63条相较于原《公司法》第40条，对股东会的召集程序进行了修改。由于新《公司法》删除了“执行董事”的表述，为了保持规范前后表述一致，该条删除了执行董事召集主持股东会的规定。同时更加明确了召集和主持的主体为组织，删除了监事个人召集、主持股东会的表述。

修改要点：

（1）若有限责任公司章程曾对执行董事、监事个人召集、主持股东会进行过规定，可以结合公司组织结构及实际情况根据新《公司法》的规定进行措辞上的调整。

（2）新《公司法》第114条规定了股份有限公司股东请求召开临时股东会，董事会、监事会的限期回复（10天内）制度，为保证股东会的高效召开，有限责任公司也可以结合自身情况，在章程中对股东请求召开股东会时，董事会、监事会的限期回复制度进行规定。

5.1.4 【电子通信方式召开股东会、董事会、监事会】

为了降低会议成本，新《公司法》第24条规定：“股东会、董事会及监事会召开会议和表决可以采用电子通信的方式，公司章程另有规定的除外。”

修改要点：

有限责任公司可以结合实践中三会的召集、表决情况，在章程中明确股东会、董事会及监事会的召开、表决能否采用电子通信方式。

第二节 董事会

修改要点：

（1）若有限责任公司章程中仍保留“制定公司的年度财务预决算方案”职权，则视为公司章程自行规定的董事会职权，而非法定职权；

（2）若有限责任公司存在股东未实缴出资完毕的情况，可以根据新《公司法》增加董事会催缴出资的职权，同时明确负有责任的董事不履行催缴义务的责任。

5.2.2【董事会人数】

新《公司法》第68条删除了董事会人数不超过13人的上限，仅保留了3人以上的规定。此外，新《公司法》第173条新增国有独资公司外部董事过半数的规定。

修改要点：

（1）有限责任公司可以根据自身实际情况，决定是否调整董事会人数；

（2）新《公司法》并未对公司董事低于法定人数的如何处理进行明确规定，为避免争议，有限责任公司可以在章程中对此种情况下，董事会尽快召集临时股东会,选举董事等规则进行设计。

（3）2020年12月颁布的《国有企业公司章程制定管理办法》第10条第2款就曾对国有独资企业外部董事过半数作出过规定，“国有独资公司、国有全资公司应当明确由出资人机构或相关股东推荐派出的外部董事人数超过董事会全体成员的半数,董事会成员中的职工代表依照法定程序选举产生。”若此前国有独资企业公司章程对外部董事人数、职权等内容未进行调整、完善的，可以在此次章程修改中一并调整。

5.2.3【董事会决议双过半原则】

新《公司法》第73条第2款明确董事会应当由过半数董事出席，同时规定，董事会作出决议，应当经全体董事的过半数通过。

修改要点：

该条对董事会人数、表决权数量“双过半”的表决方式进行了明确，若有限责任公司章程此前规定的董事会表决方式与该规定冲突，需要在章程修改中进行相应调整。

5.2.4【董事辞任及解任】

董事与公司之间属于委托合同关系，根据《民法典》关于委托合同任意解除权的规定，无论是委托人公司还是受托人董事，都具有任意解除合同的权利。据此，新《公司法》第70条第3款增加了关于董事辞任的规定，“董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效。”新《公司法》第71条从立法层面对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》第3条董事无因解任制度进行了认可。根据新《公司法》第71条之规定，股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效。无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。

修改要点：

从公司章程完善角度，有限责任公司可以在章程中增加董事辞任、解任的规定。若有限责任公司此前章程中关于董事辞任、解任的规定与该规定冲突，也可结合上述新《公司法》的规定进行相应调整。

第三节 日常经营管理机构

5.3【经理的职权】

新《公司法》第74条未采取2018年《公司法》第49条的做法，对经理职权进行列举，而是仅对经理职权进行了概括规定。“经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。经理列席董事会会议。”根据该规定，经理的职权不再是法定，而是由公司章程规定或董事会授权。前者“章定职权”的方式，有利于制衡董事会的权利，且职权较为确定；而后者“董事会授权”的方式，有利于提高公司决策和经营管理效率。

修改要点：

若公司章程仍保留原《公司法》列举的经理职权，则该职权属于章定职权。有限责任公司也可以结合经营、管理状况，在原《公司法》列举的经理职权基础上，个性化规定经理职权。若公司章程不对经理职权进行规定，则视为采董事会授权方式，在经理与第三人进行交易时，第三人为尽到善意审查义务，可能会主张审查公司章程或董事会授权文件，以确认经理职权范围。

第四节 监事会

5.4.1【监事会与审计委员会的选择】

为了解决实践中，监事会职权虚化的问题，新《公司法》改变原有公司治理结构双层制模式，根据新《公司法》第69条以及第121条之规定，无论是有限责任公司还是股份有限公司，均可以在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使监事会的职权，而无须设置监事会或监事。据此，新《公司法》下公司章程修改面临的首要问题就是是否要改变公司治理结构。

（1）单层制：在董事会中设置审计委员会的单层制，不设监事会。首先，单层制模式比较直接的优点就是可以精简机构设置，不用在董事会之外再设置监事会，公司治理机构仅为股东会+董事会；其次，董事会是公司业务执行机构，相较于监事，董事对业务执行、决策情况更加了解，由董事组成审计委员能够更好发挥事中、事后监督职责；最后，虽然新《公司法》未明确规定，但从审计委员会的组成来看，其监督范围不仅包括合法性监督，也将包括董事参与决策，进行合理性判断的合理性监督，监督范围相较于监事会应该更广。

（2）双层制：保持原有监事会，不设审计委员会。首先，保留原有监事会模式可以不用进行组织机构变动，也无须进行相关人事调整；其次，根据《公司法》的规定，监事是由股东会选举产生，外部监督模式可以与董事会权力相制衡。

修改要点：

有限责任公司可根据自身权力结构、公司治理状况等多方面因素，选择监事会或者审计委员会的设置。

5.4.2【监事会的职权】

此次新《公司法》修改，对于监事会的7项法定职权并没有变化。仅新增了第80条，监事可以要求董事、高管提交执行报告的规定，强化了监事会的监督职能。

修改要点：

若有限责任公司采用双层制的监事会模式、且意在加强监事会的监督职权，可以将监事会的此项职权写入公司章程，并对董事、高管提交职务报告的时间等内容进行细化。

5.4.3【监事会决议的表决】

新《公司法》第81条明确了监事会的表决采一人一票的方式，监事会决议应当经全体监事的过半数通过。

修改要点：

2018年《公司法》第55条仅规定了监事会决议经半数以上监事通过，未明确是全体监事还是出席会议的监事，司法实践中存在争议。新《公司法》对此进行了明确，若有限责任公司章程此前规定的监事会表决内容与上述新《公司法》规定不一致，需要进行相应调整。

5.4.4【审计委员会的职权】

新《公司法》第121条、第137条对股份有限公司审计委员会的议事规则、职权进行了规定，而新《公司法》第69条仅规定了有限责任公司审计委员会行使监事会的职权，有限责任公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员，并未其他事项进行规定。

修改要点：

采用单层制治理结构，在董事会设置审计委员会行使监事会职权的有限责任公司，可以参照股份有限公司中审计委员会的议事规则及有限责任公司中监事会的职权等内容，在章程中对审计委员会的任职条件、选任规则、职权等内容进行规定。

●第六章 董事、监事及高级管理人员的资格、义务及法律责任

6.1 【董监高任职资格的限制】

新《公司法》第178条第1款相较于原《公司法》第146条第1款主要有以下变化：

（1）第2项中明确了因犯罪被宣告判处缓刑的人员董监高任职资格限制的期限，即自缓刑考验期满未逾两年的不得担任董监高；

（2）在第4项的基础上补充规定了该公司被责令关闭之日为不得担任董事、监事、高级管理人员职务期限的起算时间

（3）第5项将“个人所负数额较大的债务到期未清偿”的消极任职条件明确为达到“被人民法院列为失信被执行人”的法律后果。

修改要点：

若此前有限责任公司章程曾根据原《公司法》第145条对董监高的任职限制作出过规定，可以根据新《公司法》第178条的变动进行相应调整。

6.2【董事、高管的赔偿责任】

新《公司法》第191条新增董事、高管的外部赔偿责任，“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”

修改要点：

新《公司法》第188条承继原《公司法》第149条规定，对董、监、高执行职务给公司造成损失的赔偿责任进行了规定，属于内部责任。上述新《公司法》第191条新增董、高执行职务给外部第三人造成损害的赔偿责任。该条第2句直接规定了董事、高管存在故意或重大过失给第三人造成损害的，董事、高管直接承担赔偿责任。从强化董事责任，督促董事履行忠实、勤勉义务角度，有限责任公司章程可以结合新《公司法》第191条的规定对董事、高管的赔偿责任进行全面细化规定。

6.3 【实质董事的忠实、勤勉义务以及影子董事、高管】

新《公司法》第180条对董监高忠实、勤勉义务的内涵进行了具化，该条第3款新增“实质董事”制度，公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，也负有忠实、勤勉义务。新《公司法》第192条新增“影子董事、高管”制度，“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”

修改要点：

有限责任公司可以结合新《公司法》上述规定，在章程中对控股股东、实际控制人以及董事、高管职权进行明确界分，对相应条款进行设计，避免事实董事、影子董事、高管问题出现。

6.4 【董监高从事“关联交易”、“商业机会利用”和“同业竞争”】

对于董监高的忠实义务，新《公司法》在第181条的列举具体类型之外，在第182至184条进一步单列了“关联交易报告”、“商业机会利用”和“同业竞争”三项忠实义务，并将监事增加为前述义务的责任主体。同时新《公司法》第182至184条“关联交易报告”、“商业机会利用”和“同业竞争”三项忠实义务条款均规定董监高“向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过”后，可从事相关活动。

修改要点：

有限责任公司可以结合自身经营状况，在章程中对是否允许董监高从事第182条至第184条规定的关联交易、利用公司商业机会、同业竞争作出规定，并对从事该三项活动的报告、决议主体进行明确。

●第七章 公司法定代表人

7.1【法定代表人产生、变更】

（1）新《公司法》第10条第1款扩张了法定代表人的选任范围，由原来的董事长、执行董事、总经理，扩张至所有执行公司事务的董事和经理，根据该规定内部、非独立董事以及副总经理都可以担任法定代表人；

（2）新《公司法》第10条第2、3款增加法定代表人的辞任规定：“担任法定代表人的董事或经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。法定代表人辞任的，公司应当在辞任之日起30日内确定新的法定代表人。”法定代表人虽然是公司的表意机构，但是在与公司的内部关系上，仍然属于委托关系，法定代表人可以行使任意解除权，主动辞任，辞任自通知送达公司之日起生效。根据该规定，担任法定代表人的董事、经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。但一般而言，董事、经理也可只辞任法定代表人，而不辞任其职务；

（3）新《公司法》第45条公司章程必备事项中增加了关于“公司法定代表人的产生、变更办法”的内容。

修改要点：

有限责任公司可以结自身实际情况及上述新《公司法》的内容对公司章程中法定代表人的选任范围进行相应调整，同时增加法定代表人辞任的相关规定。

7.2【法定代表人代表行为法律后果】

新《公司法》第11条新增法定代表人的代表行为、越权代表以及职务侵权的法律后果。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第20条至第23条以及《民法典》第51条、第52条、第1171条对上述问题也进行了规定。

修改要点：

从责任确定化及避免产生争议的角度，可以将有限责任公司向法定代表人追偿的相关情形纳入公司章程。有限责任公司章程对法定代表人的限制不得对抗善意相对人。

8.1【资本公积金弥补亏损】 

新《公司法》第214条第2款改变2018年《公司法》第156条资本公积金不得弥补公司亏损的规定。规定在法定公积金和任意公积金都不能弥补亏损的，可以使用资本公积金来弥补亏损。

修改要点：

若此前有限责任公司章程援引2018年《公司法》法条对资本公积金不能弥补公司亏损做出过规定，可以结合新《公司法》的规定进行相应调整。

●第九章 分立与合并、解散与清算

9.1【母子公司简易合并、小规模公司合并】

在母子公司合并的情况下，子公司股东会决议通过合并方案并无太大争议。为了提高公司合并的效率，新《公司法》第219条新增简易合并制度，“公司与其持股百分之九十以上的公司合并，被合并的公司不需经股东会决议，但应当通知其他股东，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权或者股份。”

在小规模公司合并情形中，被收购公司的规模较小，对于合并公司及其股东而言，小规模合并的合并结果可能对其影响不大，所以新《公司法》第219条第2款规定，“公司合并支付的价款不超过本公司净资产百分之十的，可以不经股东会决议；但是，公司章程另有规定的除外。”同时，该条第3款规定，简易合并及小规模公司合并不经股东会决议的，必须经过董事会决议。

修改要点：

有限责任公司可以结合自身实际情况，在章程中增加简易合并、小规模合并相关规定，并明确决议机构。

9.2 【公司解散清算组的组成】

新《公司法》第232条未采取原《公司法》的做法，区分有限责任公司和股份有限公司，分别规定其清算组构成，而是统一规定，公司的清算组原则上由董事组成，以公司章程另有规定或股东会决议另选他人为例外。同时，该条也增加了清算义务人未及时履行清算义务的赔偿责任。

修改要点：

有限责任公司可以在章程中约定董事以外的人员作为清算组成员。

9.3 【公司简易注销】

新《公司法》第240条新增简易注销制度，公司在存续期间未产生债务，或者已清偿全部债务的，经全体股东承诺，可以按照规定通过简易程序注销公司登记。

修改要点：

有限责任公司章程可以对是否适用简易注销以及简易注销的申请主体等事项进行细化。

10.1【征求工会意见的范围】

新《公司法》第17条第3款将听取工会意见的组织行为扩展至解散、申请破产等，进一步强化了职工权益保护。有限责任公司章程若此前对此有规定，可以在本次公司章程修改中结合新《公司法》的规定进行相应调整。

10.1【职工代表】

新《公司法》第56条对职工人数300人以上的有限责任公司且没有设立职工监事的，增加了董事会成员中必须设置职工代表的规定。同时强调了职工代表的地位，董事会3人以上的，其成员中可以有职工代表。

修改要点： 

若有限责任公司为300人以上的有限责任公司，且未设置职工监事的，可以依法增设职工董事。公司章程可以对职工董事的提名程序、任职条件、有无特别职责等内容结合公司实际情况进行细化。

11.1【公司章程中仲裁条款的效力】

由上篇文章所述，公司章程兼具契约性与团体自治性规范两种属性，虽然新旧公司法都规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员都具有约束力，但通常董监高并不会在章程上签字，而且其任职也具有流动性。所以，在涉及董监高相关的争议中，难言存在仲裁条款。在公司解散、清算案件中可能会涉及公司事务及案外利害关系人，也不能适用仲裁条款。^【1】若公司章程修改是经三分之二多数决通过，对于反对票的股东而言，也难言存在发生争议进行仲裁的意思表示。由此，公司章程中仲裁条款的适用范围是比较有限的。司法实践中，有法院认在股东损害公司利益责任纠纷中，可以适用公司章程中的仲裁条款。^【2】

修改要点：

为避免争议，有限责任公司章程可以暂不规定争议解决的仲裁条款。在投资协议等股东间单独协议内可以对仲裁条款进行约定。

11.2 【公司章程的解释权】

为了避免争议，有限责任公司可以在章程中明确公司章程解释权的归属。

注：本文仅是根据2018年《公司法》及其司法解释以及新《公司法》规定变动进行的梳理，若新《公司法》施行后，出台相关司法解释，本文也会进行相应更新，届时可联系我们获取最新版本。

注释与参考文献