浅析内部承包与挂靠的区别与法律后果

一是内部承包合同有效。现行法律法规并未禁止建设工程领域的内部承包模式。各地法院的司法实践普遍确认其效力。例如：《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条规定，当事人以内部承包人无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工纠纷案件若干疑难问题的解答》明确，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包工程签订的合同，属企业内部承包合同，是建筑施工企业的内部经营方式；法律和行政法规对此并不禁止；承包人仍应履行管理职责并对外承担合同权利义务；以承包方无施工资质主张合同无效的，不予支持。最高人民法院在（2019）最高法民再329号民事判决书中亦阐明：“建筑企业的内部承包关系是指建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工，建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式。” 这进一步在最高审判层级确认了内部承包关系的性质及其合法性。

二是内部承包人在合同范围内实施的行为属职务行为，承包人对外承担责任。内部承包人与发包人之间不直接建立建设工程施工合同关系。内部承包本质上是承包人（建筑企业）的内部经营管理方式。内部承包人在合同授权范围内，为履行施工任务而实施的行为（如与发包人就工程事宜进行沟通、代表承包人与分包单位、材料供应商、设备出租方等签订买卖、租赁、雇佣、借贷等合同），通常被认定为职务行为或表见代理行为。上述行为对承包人（建筑企业）具有法律约束力。由此产生的民事责任（如合同债务、侵权责任等），原则上由承包人对外直接承担。若内部承包人在履职过程中存在过错导致承包人对外承担责任，承包人可依据双方签订的《内部承包协议》向内部承包人进行追偿。

三是承包人须承担的劳动用工责任。内部承包人组织人员完成工程项目施工，是承包人生产经营活动的组成部分。承包人需对工程项目上的劳动用工关系承担法定责任。一是用工主体责任。若内部承包人不具备法定的用工主体资格（通常指非依法登记注册的用人单位），则内部承包人招募的施工工人与承包人之间存在直接劳动关系或事实劳动关系的法律风险极高。承包人将被认定为用人单位，直接承担《劳动合同法》规定的各项义务（如签订劳动合同、支付工资报酬、缴纳社会保险、承担工伤赔偿等）。二是连带责任风险。即使在某些特定情形下（如内部承包人被认定为违法分包人或实际施工人），承包人作为具备用工主体资格的“发包方”，根据《劳动合同法》第九十四条及相关司法解释的规定，仍可能需要对施工工人因工资、工伤等产生的债务承担连带清偿责任。承包人在对外承担了上述劳动用工责任后，同样有权依据《内部承包协议》的约定向内部承包人追偿。

挂靠无效，对外的法律后果，涉及法律关系众多，本文不予论述，只探讨挂靠费的相关问题。挂靠合同无效，挂靠人与被挂靠人约定的管理费能否得到支持，司法实践中有不同的观点和处理方式。

一是被挂靠单位无权要求挂靠人支付管理费。最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要认为：“转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同，前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。”例如，（2021）最高法民申3897号判决书基于此，认为：“《建设工程施工合同》与《工程施工内部承包协议书》无效，具有事实和法律依据。黄**与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。故原审不予支持东方公司二审上诉请求黄**按照案涉工程价款的1.2%计取收益费，适用法律并无不当。”此观点强调合同无效的后果及管理费的违法属性，倾向于完全否定管理费约定的效力。

二是被挂靠单位参与施工管理的，可结合其参与管理的具体情况，参照合同约定取得“管理费”。

该观点认为，需结合个案具体情况判断。若被挂靠人实际参与了施工组织、管理协调（如派驻管理人员、实施质量安全管控等），且其管理活动已物化于工程之中，则其付出的管理成本可参照合同约定或基于公平原则、各方过错程度及利益平衡，在合理范围内获得补偿。例如，最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要和《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》持此立场。例如，（2021）最高法民申6760号基于此认为：“山东黄河公司在施工现场派驻了管理人员，实施了工程质量的管理、控制、监督、检查等管理职责，相关管理活动已物化在建设工程中，故应由王玉财参照合同约定支付管理费。”相反，如果被挂靠人仅出借资质而未实施任何实际施工或管理行为，其单纯套利的管理费请求则不应支持。此观点在否定合同效力的前提下，区分了单纯出借资质的违法套利与实际提供管理服务的价值付出。