商业秘密法律实务与企业商业秘密保护策略

引   言

随着企业间商业竞争的加剧，作为科技型企业核心竞争力的重要载体之一，商业秘密的法律保护已成为企业知识产权保护的重要议题。与专利、商标、著作权等大众所熟知的知识产权相比，商业秘密及其保护具有明显的特点和难点。

本文结合我国现行法律法规及司法实践，从商业秘密的内涵与构成要件、侵权行为认定、商业秘密案件特点和遭遇侵权时的维权途径等方面对商业秘密法律实务进行了分析和阐述，并在此基础上对企业商业秘密保护策略提出建议，旨在为科技型企业开展商业秘密保护工作提供参考。

一、商业秘密的内涵与构成要件

（一）商业秘密是一种知识产权客体

《民法典》第一百二十三条规定：“民事主体依法享有知识产权。

知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：

（一）作品；

（二）发明、实用新型、外观设计；

（三）商标；

（四）地理标志；

（五）商业秘密；

（六）集成电路布图设计；

（七）植物新品种；

（八）法律规定的其他客体。”

根据上述规定，商业秘密是一种与作品、发明、实用新型、外观设计、商标等并列的知识产权客体，依法受法律保护。

从《反不正当竞争法》的上述定义可知，商业秘密具有“不为公众所知悉”、“具有商业价值”和“经权利人采取相应保密措施”三个构成要件。实践中，一般称之为“秘密性”、“价值性”和“保密性”。

所谓价值性，是指权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值，商业价值的判定应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、竞争优势等因素。

实践中，对价值性的认定相对“宽松”和“广泛”。降低制造成本、增加经营利润、增加市场份额、减少产品瑕疵、提升产品质量、增加产品功效、缩短研发时间、促进交易效率等情形都可能被视为“竞争优势”。

谈商业秘密的保护策略之前，需要先看一看法律上对于侵犯商业秘密行为是如何认定的。

（一）常见的侵犯商业秘密行为

根据《反不正当竞争法》第九条规定，下列行为构成侵犯商业秘密：

1. 以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

2. 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

3. 违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

4. 教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密；

5. 第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前述违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密。

（二）对“盗窃”的理解

在传统刑法中，盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。

在商业秘密保护领域，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（下称：《知识产权刑事案件司法解释三》）第三条第一款的规定，采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为“盗窃”。

据统计，大约有60-70%的侵犯商业秘密案件有员工或者前员工参与（有地区司法部门统计发现当地办理的侵犯商业秘密案件中员工参与的比例为100%），其中多数行为人是在工作中与商业秘密有过接触甚至本人就是研发者之一。这在实践中引发了一个较为前沿的法律问题，即如果此类人员“采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取”了商业秘密，但尚未（或者没有证据证明）披露、使用或者允许他人使用了商业秘密，是否属于侵犯商业秘密乃至构成侵犯商业秘密罪？

一种观点认为，商业秘密是科技创新企业的核心资产，是其赖以成长的关键所在，如果类似案件都是待造成商业秘密泄露后才追究，对企业造成的隐形损失难以估量。行为人可以接触到商业秘密，但接触不代表掌握或持有，就像掌握钥匙的物业人员可以接触但并不实际占有单位财物，如果获取单位财物的行为不具有合法正当基础，则构成侵权。

另一种观点则认为，认定“以盗窃等不正当手段获取商业秘密”的前提是，行为人此前并不掌握、知悉或者持有该项商业秘密，以区别于刑法第二百一十九条第一款第三项规定的违约侵犯商业秘密的行为（即“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”）。行为人合法正当获取商业秘密后违反保密义务侵犯商业秘密，属于刑法第二百一十九条第一款第三项规定的行为，而不属于该条款第一项规定的情形（即“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”）。

在目前的司法实践中，已有较多案例持前一种观点，笔者亦支持前一种观点。有关此问题，笔者此前曾专门撰文（更多阅读：《“单纯获取型”侵犯商业秘密罪的司法实践观察》）讨论过，有兴趣的读者可以进一步阅读了解。

（三）侵犯商业秘密行为的认定方法

1. 一般方法：接触+相同或实质相同-合理来源 

《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款规定：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”上述规定首次提出了行政监管领域对侵犯商业秘密行为的一般认定方法，即接触+相同或实质相同-合理来源。由于该认定方法具有较大的实用价值，在民事与刑事领域亦得到了广泛的运用。

2. 接触 

所谓接触，是指行为人具有获取权利人商业秘密的渠道或者机会，包括实际获取和获取可能性。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十二条：“人民法院认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密，可以考虑与其有关的下列因素：

（一）职务、职责、权限；

（二）承担的本职工作或者单位分配的任务；

（三）参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形；

（四）是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体；

（五）需要考虑的其他因素。”

3. 相同或实质相同

 所谓相同或者实质相同，是指被诉侵权信息与商业秘密完全相同或者不存在实质性区别。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同，可以考虑下列因素：

（一）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；

（二）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；

（三）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；

（四）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；

（五）需要考虑的其他因素。”

需要特别提醒的是，此处进行比对的“被诉侵权信息”与“商业秘密”，指向的是具体的“秘点”（亦称为“秘密点”），而非商业秘密载体的全部内容。

以算法型商业秘密为例，秘点是指算法中特定的技术要点或者具体参数，而非该算法的整体源代码（整体源代码可以适用软件著作权保护）。

对秘点的归纳和比对，是商业秘密案件办理过程中最为关键的一个环节之一，具有极强的专业性。秘点归纳准确与否，对认定是否侵权具有至关重要的意义。对于技术信息类商业秘密，实践中通常依赖专业的知识产权鉴定机构鉴定或者技术审查官进行审查，一般称之为“秘点同一性”鉴定或审查。

4. 合理来源 

所谓合法来源，指被诉侵权信息系被诉侵权行为人通过合法手段获得，而不存在侵犯权利人商业秘密的情形。如果被诉侵权行为人能够举证证明具有合法来源，则可以构成有效的抗辩，不视为侵权。

实践中，合理来源抗辩一般包括自主研发获得相关技术、自主开拓市场获得客户信息、反向工程、公开渠道获得信息、合法受让或被许可获得信息等。

结合公安司法机关公布的各类数据和案例以及笔者的办案经验，侵犯商业秘密案件具有以下显著的特点：

以上海为例，上海检察机关分析了2010年—2020年受理的侵犯商业秘密犯罪案件发现，这些案件侵权主体以内部人员为主。在2019年全市受理的侵犯商业秘密犯罪案件中，内部员工直接主导或参与商业秘密泄露的占比高达84.62%。这些企业内部员工有的直接负责商业秘密的研发或管理，有的利用职务便利接触、窃取商业秘密，并采取内外勾结、另立门户、跳槽泄密等方式，将掌握的商业秘密非法披露或使用。

员工或者前员工涉案比例高其实不难理解，因为此类人员拥有接触以及窃取商业秘密的条件。外部人员，若非与权利人有合作，否则通常情况下难以了解商业秘密的具体情况。

（二）专业鉴定程序及鉴定意见适用频率高

据有关统计，在侵犯商业秘密刑事案件中，司法机关运用司法鉴定的比例达到了85%，涉技术信息的刑事案件中，应用率高达96%，而法官对司法鉴定意见的采纳率更是高达97.2%。

（三）刑民交叉多发，但刑事程序启动艰难

实践中，某些商业秘密价值较大，侵权行为经常满足不止一种救济途径的启动条件，刑事、民事或者行政交叉，看似给了权利人较多的维权路径选择，但实际上刑事程序启动非常困难。这既有由于刑法谦抑性带来的启动门槛本身较高的原因，亦有实践中办案机关因缺乏经验带来的畏难情绪以及办案成本高的现实考虑。

（四）侵权行为客体丰富且具体认定标准复杂

如前所述，商业秘密包含技术信息和经营信息两个大类，但细分下去，技术信息和经营信息又分别可以细分为十几个子类，商业秘密的实际客体可以说十分丰富。更为关键的是，不同信息是否构成商业秘密的具体认定标准各有不同，纷繁复杂。

以经营信息中的“客户信息”为例，并非所有的客户信息均可以构成商业秘密。司法实践中，客户信息的秘密性要求包含深度内容，即经营者投入人力、物力对市场、客户、交易模式进行搜集、开发、整合方能获得包含有别于公开渠道能够获得的客户信息，而客户信息的价值性则要求能够让经营者获得商业价值或潜在的商业价值，取得相对于同领域一般人员的竞争优势。

通常情况下，侵权人对自己行为的性质是明知的，为了逃避追责，往往会采取较为隐蔽的方式获取或者使用商业秘密，这导致权利人往往难以发现侵权行为。很多时候即便有所怀疑，也囿于取证方式的有限性，权利人较难获得直接证据。

在笔者所办理的某案件中，侵权团伙为了避免暴露，平时分散在多个地点办公，相互之间不知真实姓名，使用专门的加密软件进行通讯，线上开会时居然会用到变声器，相关情节堪比谍战，令人叹为观止。

（六）侵权行为日趋复杂，科技化程度日趋提高

得益于企业商业秘密保护意识的提高，部分科技型企业已经实施了一定的商业秘密保护措施，传统的窃取纸质档案、拍照等侵权行为已较为少见（当然，并非没有），侵权行为已变得日趋多样。目前，由于大量的商业秘密均以电子数据的形式进行存储，通过违规外联、电子侵入、网络爬虫等带有一定技术含量的侵权方式越来越多见。这使得商业秘密保护工作与数据安全工作具有了一定的交叉性。

（七）民事判赔金额屡创新高

2021年2月，最高人民法院就“香兰素案”作出二审判决，判赔金额达1.59亿元，成为彼时我国判赔金额最高的侵害商业秘密案件。

2023年4月，最高人民法院在“蜜胺案”中，结合专利侵权案件，合计判赔2.18亿元，刷新判赔最高金额纪录。

2024年6月，最高人民法院就吉利诉威马汽车侵犯商业秘密案作出二审判决，判决威马公司停止侵犯吉利公司商业秘密，并赔偿6.4亿余元，再次刷新商业秘密案件判赔金额最高纪录。

（八）案件数量攀升，但公开数量较少

尽管如此，从各级司法机关零星公布的数据以及笔者与律师同行的交流来看，近年来，不论是民事、行政还是刑事，涉商业秘密的案件数量都有较大幅度的增长。最高检曾于2024年4月介绍，2023年全国侵犯商业秘密犯罪人数同比上升了96.6%，增长趋势可见一斑。

（九）原告胜诉率低

从北京、上海两地知识产权法院公布的数据来看，2015年-2023年之间，在两家法院办理的商业秘密民事案件中，大约只有15%的原告拿到了明确的胜诉判决，大约20%的原告拿到的是败诉判决，剩余案件的原告多数选择撤诉，少数与被告达成和解。

1.保密措施举证不足；

2.秘点界定不清；

3.侵权证据链不完整。前述原因均直指商业秘密保护痛点，大量企业未事先建立商业秘密保护体系，在“出事”之后才想起来寻求法律保护，往往为时晚矣，令人痛惜。

众所周知，由于专业性较强等原因，知识产权类案件审理时间较一般的案件审理时间要长，尤其是发明专利侵权类案件。比起专利类案件，商业秘密类案件的审理时间可能更长。

以“蜜胺案”为例，该案权利人四川金象公司于2014年发现侵权线索后，先后启动了刑事和民事两条维权途径，其中民事诉讼于2016年3月提起，由于案情重大且波折，直至2022年12月才获得最高人民法院的最终判决，前后历时六年半。

当然，并非所有案件都会耗时如此之长。“蜜胺案”的审理之所以耗时如此之久，除了案件重大、专业性较强之外，可能还跟相关办案人员缺乏经验，以及被告方辩护力量强大、乃至异地办案遭遇地方保护有关。据媒体报道，在该案的办理过程中，被告甚至曾经采用派人围堵、派车封路等方式，阻碍法官执行公务，致使证据保全无法进行。

四、商业秘密被侵犯时的维权途径

《反不正当竞争法》第二十一条规定：“经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。”

据此规定，行政机关对于侵犯商业秘密行为可以给予的行政处罚主要是责令停止违法行为和处以一定数额罚款。

（二）民事救济

根据《民法典》以及相关法律法规和司法解释的规定，在民事方面，权利人遭遇商业秘密侵权时，可以根据具体案件情形的不同选择追究相对方（比如签订了保密协议的员工或者合作方）的违约责任或者侵权方的侵权责任。

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的规定，人民法院可以分别或者同时判决侵权方承担停止侵害、消除影响、支付违约金、赔偿损失等民事责任。其中在确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值，而商业价值应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

如前所述，民事、行政、刑事法律对于商业秘密的保护并行不悖，权利人对于同一项侵权行为有可能可以同时使用三种救济手段进行维权。三种救济手段各有优劣，具体情况可参见下表。在此情况下，权利人需要结合自身以及案件的实际情况，综合选择其中一种或者多种救济手段。

根据笔者的办案经验以及对大量司法实践案例的观察，建议企业从如下三个方面进行商业秘密的管理和保护：

（一）确定“保密为主，维权为辅”的基本方针

笔者认为，使用商业秘密对知识产权进行保护的要义在于“保密”二字，商业秘密一旦不再“保密”，甚至变为公知信息，其市场价值必然会大幅贬损。因此，对于商业秘密的保护，也应当重点着眼于“保密”二字，法律上的追责实属不得已而为之，如何保证商业秘密不被非法获取或者泄露，才是企业最应当思考和关注的问题。

因此，建议企业结合自身行业的特性和所需进行保护商业秘密的实际情况，综合运用各类法律、技术和管理手段建立、健全并落实商业秘密保护体系，尽量避免商业秘密外泄。

商业秘密具体的保护对象不是被侵权后再来“找”的，应当事先进行盘点和固化。一般情况下，在侵犯商业秘密类案件中，相比遭遇侵权后才事后整理的，经过事先盘点和固化的商业秘密，更容易得到公安司法机关的认可。

根据实践经验，盘点一般包括辨识、梳理、确认和登记等步骤，固化一般包括归档、备份和封存等步骤，具体做法因不同的商业秘密类型而异，本文对此不进行详细阐述。

如前所述，保密措施举证不足是商业秘密类案件原告败诉的主要原因之一，企业不能指望仅凭一份《保密协议》就可以有效地保护自身的商业秘密。

通常而言，企业可以从组织措施、人员管理、法律措施和物质技术措施等四个方面进行商业秘密的保护。

3. 在法律措施方面，应当与员工或者外部合作机构（必要时包括具体工作人员）签订全面的保密协议，对保密范围等进行详细的约定；应当与具有保密义务的关键人员签订竞业限制协议，对竞业限制的对象、履约方式等进行明确约定；应建立和实施商业秘密保护制度，对内部商业秘密保护的范围、方式、责任追究等进行规定；应当事先制定应急预案并进行适当演练，提升对侵权事件的应对和处置能力；应当对侵权行为进行严厉的追究，以及时制止侵权和警示潜在侵权行为。

4. 在物质技术措施方面，企业应当加强各类信息系统的网络安全和数据安全管理工作，包括口令管理、权限管理、存储设备管理、移动设备管理、数据删除和销毁管理；应当实现涉密区域的物理隔离、网络环境隔离和监控；建议部署终端审计设备，加强涉密区域、涉密系统、敏感操作的监督等。

根据笔者的观察，我国正在全方面地加强对商业秘密的法律保护力度，企业（尤其是科技型企业）应当对此予以高度重视。一方面，要学会利用商业秘密保护的相关法律法规和政策保护自身权益，另一方面，在竞争中应当注意避免侵犯其他企业的商业秘密。

对于不适合公开的、可以带来竞争优势的技术信息和经营信息，使用商业秘密予以保护不失为一种不错的选择。但与此同时，考虑到商业秘密相关法律制度的特殊性和复杂性，企业需注意提前建立和实施商业秘密保护体系，精准识别商业秘密的保护对象，经济、高效地保护好自身的核心商业秘密和竞争优势。

原文链接详见：泰和泰研析︱商业秘密法律实务与企业商业秘密保护策略