目 次
销售假冒注册商标的商品罪违法所得的性质的认定
违法所得数额的计算方法
违法所得的数额标准
情节严重的增加及认定情形
新旧法的适用
（一）行为延续到新法实施后，适用新法，提出从轻处理的意见
（二）在《刑法修正案（十一）》生效之前已经实施完毕，但尚未判决生效的行为适用从旧兼从轻原则
2021年3月1日生效的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）第二百一十四条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”该《刑法修正案（十一）》首先对该罪的定罪量刑标准由原先的“销售金额”修改为“违法所得+情节”。其次，取消拘役刑，将法定最高刑提高到十年。
由于还没有生效的司法解释作出更为详细的规定，目前学界和实务界对于“违法所得的认定”、“违法所得的数额标准”、“情节严重的认定”如何理解和适用存在一定分歧。本文将就新法生效后的疑点及法律适用进行初步探讨。
一、销售假冒注册商标的商品罪违法所得的性质的认定
关于违法所得的性质，大致上包括“违法说”和“获利说”两种观点。有学者认为违法所得指的是销售金额，无需扣除任何成本。理由如下：
首先，从立法层面而言，我国《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，即违法所得是指犯罪分子所获得的一切财物，不需要对成本进行扣除。
其次，从司法层面而言，部分司法解释也认为违法所得指的是犯罪分子的所有收入。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，本解释所称“违法所得”，是指实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入；《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条也明确规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。此外，从便利司法和执法的角度看，扣除成本在实务操作难度较大。[1]
另外部分学者和检察官认为违法所得指的是获利数额，应当扣除一定成本。
首先，从刑法条文体系解释的立场出发，在侵犯知识产权犯罪章节罪名中，非法经营数额、销售金额、违法所得数额、货值金额四个概念的界限泾渭分明，有着不同的含义，违法所得不等于销售金额。
其次，出于刑法条文修改目的的思考。《刑法修正案（十一）》将销售假冒注册商标的商品罪中的“销售金额”改为“违法所得+情节”，目的就是要增强打击的精确性和合理性。如果此处的违法所得就是销售金额，修改就失去了意义。
最后，从违法所得来源看，销售假冒注册商标的商品罪中的违法所得需要扣除成本。根据违法所得来源的不同，我们可以将犯罪分为取得利益型犯罪和经营性犯罪。对于贪污、受贿、诈骗等以非法占有为目的的取得利益型犯罪，犯罪成本极低，所占比重微乎其微。违法所得与犯罪数额具有同一性，不再扣除成本。而对于销售假冒注册商标的商品罪、非法经营等经营利益型犯罪，犯罪成本是不可缺少的重要组成部分。销售假冒注册商标的商品罪就是通过售假行为获取利益。违法所得数额应当限定在售假环节获取的直接利益，对于购进原材料和进货价款属于售假行为的成本，应当作出相应的扣除。[2]
刑法各罪中违法所得的内涵并非完全相同，但违法所得在侵犯知识产权罪这一节犯罪中的含义应当保持同一性,维持法秩序统一。通过观察，发现销售假冒注册商标的商品罪、侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪这三个罪名在刑法条文中有“违法所得数额”的直接表述，而假冒注册商标罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪和侵犯商业秘密罪等罪名虽在条文中采用的是情节严重的认定标准，但在相关司法解释中对情节严重的判断均要求综合考虑非法经营数额或者违法所得数额。违法所得在该节犯罪中的具体运用可以为销售假冒注册商标的商品罪中违法所得的计算提供参考。
在其他知识产权犯罪案件中，法院曾在判决中作出违法所得是获利金额，违法所得不等同于销售金额，也不等同于非法经营数额的认定。比如最高人民法院指导性案例：郭明升、郭明锋等假冒注册商标案【(2015)宿中知刑初字第0004号】中，法院认为被告人的销售金额为2000余万。同时，通过公安机关现场扣押的记载了获利情况的笔记本和被告人的供述，认为被告人违法所得为200余万元。在(2008)佛禅法刑初字第513号假冒注册商标罪案件中，法院根据公司开具的增值税专用发票认为非法经营数额为816万余元，同时认为被告人的违法所得数额为非法经营数额的8％。
综上，笔者认为，在坚持知识产权犯罪领域统一评价标准的前提下，落实刑法准确打击犯罪政策，销售假冒注册商标的商品罪中的违法所得应当采取“获利说”，将相关合理的成本费用进行扣除，严格区分销售金额和违法所得。
二、违法所得数额的计算方法
(2015)宿中知刑初字第0004号案件的裁判要点明确指出：“假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额，应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定。”以及在(2008)佛禅法刑初字第513号假冒注册商标罪案件中，法院认可公司开具了用以冲减重复开票的红字发票的事实，进而重新认定增值税专用发票的金额。在销售假冒注册商标的商品罪中，如果遇到此类情况，也可以提出扣除的主张。
三、违法所得的数额标准
由于缺乏生效的司法解释，如何把握违法所得的数额较大、数额巨大也是一个焦点。之前就有法官指出，可以参考2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条中五万元为“数额较大”和二十五万元为“数额巨大”的标准。考虑到修法后的违法所得比修法前的销售金额更严格，可以在入罪数额上适当放宽。[6] 在2023年1月公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《司法解释征求意见稿》）中对违反所得的数额标准作出规定，违法所得数额在三万元以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“违法所得数额较大”，违法所得数额在三十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“违法所得数额巨大”。[7]虽然上述规定还只是意见稿，但对实务中处理该类案件有很大借鉴意义。
四、情节严重的增加及认定情形
此次修法将纯粹“数额犯”的销售假冒注册商标的商品罪在数额之外增加“其他严重情节”，彰显出立法者希冀摒弃数额标准，转而构建情节体系的理念转向。故而对于作为兜底条款“其他严重情节”的认定，同样需要我们关注。
新出台的《司法解释征求意见稿》从销售金额、违法次数、货值金额等方面分别对“严重情节”和“特别严重情节”作出规定。[8]其第四条第一款规定，销售金额在五万元以上的、二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在二万元以上或者销售金额在三万元以上的应当认定为刑法第二百一十四条规定的“其他严重情节”。其第三款规定，销售金额达到五十万元以上、二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在二十万元以上或者销售金额在三十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“有其他特别严重情节”。
（一）行为延续到新法实施后，适用新法，提出从轻处理的意见
在相关法律法规尚未明确具体刑档标准以及有其他严重情节、有其他特别严重情节认定标准的情况下，如何确定旧法处罚较轻还是新法处罚较轻也存在一定争议。
在案件中，被告人往往抗辩根据从旧兼从轻原则，裁判时法采用的“违法所得数额”标准对被告人更有利，故不能适用行为时法的“销售金额”标准对被告人定罪量刑；裁判时法已明确删除“销售金额”标准，体现立法倾向，且情节标准尚未有司法解释参考，故不能以“销售金额”可评价情节严重程度为由适用裁判时法的情节标准对被告人定罪量刑。
注 释 【1】李睿，上海财经大学副教授，“75号咖啡 | 重拳治罪，做好知识产权刑法严保护（上）——知产犯罪适用疑难问题”，https://mp.weixin.qq.com/s/4UHWz0j3S8URtVylyeWSWQ，最后访问日期为2022年12月21日。 【2】刘继根，宁波市鄞州区人民检察院第三检察部副主任，“销售假冒注册商标的商品罪违法所得数额的认定”，《检察日报》，2022年1月18日，第07版；林颖慧，福建省莆田市荔城区人民检察院检察委员会专职委员：“销售假冒注册商标的商品罪中‘违法所得’的认定”，《人民检察》，2022年第4期，第75页。 【3】“刑法对售假的定罪量刑标准已变，‘违法所得’该如何计算？”。https://baijiahao.baidu.com/s?id=1696073387577118412，最后访问日期为2022年12月21日。 【4】樊冰，宝山区检察院检察官，“75号咖啡 | 重拳治罪，做好知识产权刑法严保护（上）——知产犯罪适用疑难问题”，https://mp.weixin.qq.com/s/4UHWz0j3S8URtVylyeWSWQ，最后访问日期为2022年12月21日。 【5】刘继根，注释2。 【6】马云，陕西省高级人民法院刑事审判第二庭副庭长，“对刑法修正案（十一）中销售假冒注册商标的商品罪法律适用的探析”，https://www.chinacourt.org/article/detail/2022/07/id/6782357.shtml，最后访问日期为2022年12月21日。 【7】第四条 销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额在三万元以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“其他严重情节”： （一）销售金额在五万元以上的； （二）二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在二万元以上或者销售金额在三万元以上的。 假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额达到前款规定的销售金额标准三倍以上，或者销售金额不足前款标准，但与尚未销售商品的货值金额合计达到前款规定的销售金额标准三倍以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。 违法所得数额、销售金额等达到本条前二款规定标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的量刑幅度或者均达到同一量刑幅度的，在处罚较重的量刑幅度或者同一量刑幅度内酌情从重处罚。 【8】同上注7。