序 言
行政机关违反《立法法》《行政许可法》等上位法，擅自设立行政许可，以此为行政处罚甚至刑事处罚之依据。本文从法律条文和规范层面，结合刑法和行政法，论证这类行为既不应当受到行政处罚，也不应当定罪。
在行政管理中，批准是指行政机关作出准予行政许可的决定。在日常生活行政机关作出准予行政许可的决定后，经常以许可证、执照、资格证、资质证、合格证、批准文件、证明文件等等证照实体出现，在检验、检测、检疫情况下，可以直接打标签或加盖相应检验、检测、检疫印章。
根据《行政许可法》第八十一条 公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
我国刑法中有6个罪名，与之密切相关，列举如下：
批准的前提是有行政许可，行政许可的设立有着严格的条件，并非任何公文都可以设立行政许可。
“未经……批准”与“国家规定”相比，“国家规定”的范围更加宽泛。
理由一：“国家规定”还包括了全国人民代表大会及其常务委员会制定的决定；国务院制定规定的行政措施、发布的命令；以国务院办公厅名义制发的文件。这些则都不能设立行政许可。
理由二：除了法律、行政法规之外，设立行政许可的要求会更加严格。首先，其他文件不能超越法律、行政法规设立行政许可，其次，其他文件即使设立行政许可，也是一种临时的，最后，部门规章、地方政府规章等只能在特定的主管范围和地域内适用。
一、对“擅自利用互联网发行、销售福利彩票、体育彩票”做出行政处罚无法律依据
（一）《彩票管理条例实施细则》将擅自利用互联网销售彩票识别为非法彩票，这一做法本身就是违反《立法法》第八十条和《彩票管理条例》及《行政许可法》。
《立法法》第八十条规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”《行政许可法》则明确规定，规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。但是规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。国务院《彩票管理条例》作为上位的行政法规，既没有禁止互联网销售彩票，也没有对互联网销售彩票设定行政许可。而下位的《彩票管理条例实施细则》作为部门规章，在没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据下，自行将利用互联网销售的福利彩票、体育彩票认定为非法彩票，严重减损公民、法人和其他组织权利，并增加其义务，实际上非法扩大了本部门的权力。
（二）《彩票管理条例》第三十八条打击的是擅自“发行且销售”，并且明确拒绝赋予公安机关以外的部门实施行政处罚的权利。公安机关施加治安管理处罚也难以实现。
根据《全国人大常委会法制工作委员会关于印送<立法技术规范（试行）（一）>的函》（法工委发〔2009〕62号）12.2条的规定：一个句子内部有多个并列词语的，各个词语之间用顿号，用“和”或者“以及”连接最后两个并列词语。12.3条规定：一个句子存在两个层次以上的并列关系时，在有内在联系的两个并列层次之间用顿号，没有内在联系的两个并列层次之间用逗号。《彩票管理条例》第三十八条规定的“发行、销售”，应作“发行和销售”理解。虽然公安机关也只能施加治安管理处罚，但是因为《治安管理处罚法》没有规定彩票发行销售相关的处罚，只有关于倒卖凭证的处罚。彩票虽然是凭证，但是又不符合倒卖的一般特征。倒卖的要么是针对国家禁止经营的物进行买卖，例如文物；要么是针对国家价格管制的物，低价购入高价卖出。福利体育彩票既非国家禁止经营的物，亦没有受到国家价格管制，笔者无法想象一注2元的福利体育彩票，擅自互联网销售却以一注3元卖出的情形。
（三）《财政部、中央文明办、国家发展改革委等公告――关于综合治理擅自利用互联网销售彩票行为的公告》中“对擅自委托利用互联网销售彩票的彩票代销者，由民政、体育部门依法实施处罚，彩票机构有权解除其代销合同”的表述，严重违反《行政处罚法》，属于擅自设立行政处罚
根据《行政处罚法》第十六条的规定：“除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。”第十三条规定：“国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”而国务院《彩票管理条例》没有设定此项事务的行政处罚，《彩票管理条例实施细则》也没有。即使退一步说，我们将《彩票管理条例实施细则》的规定“县级以上财政部门、民政部门、体育行政部门，以及彩票发行机构、彩票销售机构，应当积极配合公安机关和市场监督管理部门依法查处非法彩票，维护彩票市场秩序”视为设立行政处罚依据，那么最后如何处罚？如何警告？又如何通报批评？如何界定一定数额罚款？在行政处罚的种类缺失的前提下，如何做出行政处罚？更遑论明确行政处罚的幅度。
二、擅自利用互联网销售福利体育彩票无罪依据
存在悖论的是，擅自利用互联网销售福利体育彩票，虽然没有行政处罚的依据，但是经常被刑事追责。其依据就是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，即：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”笔者认为，这是对非法经营罪乃至相关司法解释的误解。
（一）将“发行、销售”认定为“发行且销售”,既不处罚擅自销售也不处罚擅自发行。
如上文所述，“发行、销售”应当理解为“发行和销售”。前文已经分析法律基础，而司法实践中，这种理解得到了广泛的应用。顿号是指“和”这种并列关系，在司法审判中得到普遍的应用。例如：深圳发展银行宁波分行与浙江顺风交通集团有限公司借款合同纠纷上诉案［最高人民法院（2005）民一终字第116号民事判决书］中，法院明确指出：双方当事人在签订的《还款协议》中约定，自双方签字、盖章之日起生效。“签字”与“盖章”中间使用的是顿号，其与合同法第32条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”规定的内容不相同。它的区别在于合同法在“签字”与“盖章”中间使用的是“或者”，而双方当事人协议使用的是“顿号”。“或者”前后词语是选择关系，只要具备其中之一即可。而“顿号”前后两个词语系并列词语，表示签字与盖章是并列关系。两者均具备才符合约定条件。[1]
（二）擅自发行且销售，也应当以违反法律和行政法规为限。犯罪嫌疑人、被告人的行为，如违反擅自设立的行政许可、行政处罚的部门规章、行政规范性文件，不应被认定为犯罪。
从“非法经营”的罪名来看，刑法主要处罚违反“法律、行政法规规定”的行为。《刑法》第二百二十五条第（四）项之外的第（一）（二）项已经明言，无需赘述。第（三）项虽然未言明是法律、行政法规，但是“国家主管部门批准”的定义，已经排除了地方性法规和地方政府规章的行政许可的可能性。所以只能在违反法律、行政法规之规定的前提下，方才满足这个构成要件。同样，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，也使用“未经国家批准”的表述。那么这个设立行政许可的依据只能是法律和行政法规。足以可见，司法解释准确把握了处罚违反“法律、行政法规规定”的立法原意。
国务院《彩票管理条例》作为行政法规，既没有禁止互联网销售合法彩票，也没有对互联网销售彩票设定行政许可，甚至没有设立行政处罚，何以进行刑事打击？
那些擅自设立行政许可、行政处罚的规章和规范性文件，连行政处罚缺乏依据，遑论刑事处罚。退一步说，假设相关部门规章和行政规范性文件合法，也是不应当适用定罪的。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的相关规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。
结 语
行政机关违反《立法法》《行政许可法》等上位法，擅自设立行政许可本是常见之事。实务中，不少司法工作人员因为工作繁忙，看见红头文件就觉得是办案的依据，也不深究这个行政许可是否成立。不少刑辩律师虽然长于刑事辩护，但是对行政法并不了解。这就需要专业刑辩律师另行结合行政法的视角，从中寻找当事人无罪的辩护理由。
注 释
[1]最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第27集，法律出版社2006年版，第226页。