序 言
保理业务在我国经过20多年的发展，现中国保理业务量已居世界第一，保理业务对于盘活企业存量资产，解决民营企业、中小企业融资难等问题发挥了重要作用。2021年1月1日生效的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第三编第二分编“典型合同”第十六章规定了保理合同，使保理合同从无名合同升格为有名合同。本文就实务中保理业务相关问题进行探讨。
一、保理的监管模式
按提供保理业务的主体，有银行保理和商业保理之分，银行保理是由我国境内依法设立的商业银行开展保理业务，商业保理则是由依法设立的商业保理企业开展保理业务。在我国，针对前述两类不同的保理，制定保理机构经营和监管规则的职责是由银保监会统一行使，但监督管理机构则有所不同。
银行保理归银保监会监管。根据商务部办公厅2018年5月8日印发的《商务部办公厅关于融资租赁公司、商业保理公司和典当行管理职责调整有关事宜的通知》（商办流通函〔2018〕165号），商务部将制定商业保理公司经营和监管规则职责划给银保监会。银保监会针对两者分别制定了《商业银行保理业务管理暂行办法》和《中国银保监会办公厅关于加强商业保理企业监督管理的通知》。根据《中国银保监会办公厅关于加强商业保理企业监督管理的通知》的规定，商业保理企业由各省（区、市）人民政府监督管理。各金融监管局具体负责统一归口监管。
二、保理业务中“应收账款”的范围
《商业银行保理业务管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）第八条：“本办法所称应收账款，是指企业因提供商品、服务或者出租资产而形成的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。”
第十三条第一款：“商业银行应当根据自身内部控制水平和风险管理能力，制定适合叙做保理融资业务的应收账款标准，规范应收账款范围。商业银行不得基于不合法基础交易合同、寄售合同、未来应收账款、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务。”
《民法典》第七百六十一条：“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”
根据《暂行办法》的规定，商业银行不得基于未来应收账款开展保理业务，《民法典》第七百六十一条虽然明确了可以未来应收账款转让叙作保理业务，但银保监会在《民法典》生效后没有修改或废止《暂行办法》，商业银行作为保理人时仍须符合部门规章的规定，不得基于未来应收账款开展保理融资业务。
三、关于应收账款真实性的问题
《民法典》第七百六十三条：“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。”《民法典》的前述规定对应收帐款债权人与债务人虚构应收账款的行为不能对抗保理人做了明确规定，但实践中作为保理人开展保理业务仍应注意：
1、对应收账款的真实性应当尽到合理的审查义务
《商业银行保理业务管理暂行办法》第十三条：“商业银行应当根据自身内部控制水平和风险管理能力，制定适合叙做保理融资业务的应收账款标准，规范应收账款范围。商业银行不得基于不合法基础交易合同、寄售合同、未来应收账款、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务。”
《中国银保监会办公厅关于加强商业保理企业监督管理的通知》第一条第四款：“（四）商业保理企业不得有以下行为或经营以下业务：……6.基于不合法基础交易合同、寄售合同、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务；……”。
根据前述规定，保理人应对应收账款，即基础债权的真实性及合法性进行必要的、审慎的调查和核实，应收账款应满足权属清晰、无法律瑕疵，未被禁止或限制转让的前提条件。
实践中保理人在订立保理合同前也会进行相应的尽职调查确定应收帐款的真实性。如发生应收帐款债权人和债务人虚构应收账款，应收帐款债务人以应收账款不存在为由对抗保理人的，保理人是否尽到了合理的审查义务，仍是应收帐款债务人对抗理由是否成立的考量因素之一，作为专业的从事保理业务的机构（无论是商业保理机构还是银行）来讲，其对业务的辨识度以及专业程度均高于一般市场主体，故对其“不明知”应收帐款债权人和债务人虚构债权的情况，其负有一定的注意及审查义务。
2、保理人如没有对基础债权进行审慎、必要的核查，且没有保留完整的原始证据（如基础交易合同、发票、单据、预留印鉴/签章式样、通知书），证明其对基础债权进行审慎、必要核查的，存在被监管部门以其业务开展违反相关监管规定进行处罚的可能。
四、关于应收账款转让通知的问题
1、明确规定保理人可向债务人发出应收账款转让通知
《民法典》第七百六十四条规定：“保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证”。此前，因《合同法》第80条第1款对债权转让通知主体未做明确规定，实务中对于债权受让人是否系适格通知主体素有争议。《民法典》第764条明确规定，保理人在表明身份并附有必要凭证的情况下，可以直接向应收账款债务人发出债权转让通知，较好地平衡了债务人和保理人的保护问题。
2、隐蔽性有追索权保理业务存在的问题
《民法典》第五百四十六条第一款：“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。”
第七百六十五条：“应收账款债务人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。”
根据前述规定，应收账款的债务人在接到应收账款转让通知后，与应收账款债权人无正当理由变更或终止基础交易合同的，如对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。
保理业务根据应收帐款转让事宜是否通知应收帐款债务人，分为公开型保理（明保理）和隐蔽性保理（暗保理）。隐蔽型有追索权保理业务中，保理合同中一般会约定保理人在对应收帐款债权人提供保理预付款之前，暂不向应收帐款债务人发送应收账款转让通知书，在该等业务模式项下，如果应收账款转让不通知债务人，对债务人不发生法律效力，在此期间如果应收账款债权人与债务人协商变更或者终止基础交易合同，有可能会对保理人发生不利影响。
五、关于反转让和追索权的问题
《民法典》第七百六十六条：“当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。”根据该规定：
1、在有追索权保理业务中，保理人可向应收帐款债权人主张：
（1）返还保理融资本息；或（2）回购应收账款债权。保理人请求应收账款债权人履行的内容不同，所产生的法律效果是不一样的：
保理人请求应收帐款债权人返还保理融资本息是居于保理业务的追索权进行的，保理人在该等情况下可同时向应收帐款债务人主张应收账款债权。但如果保理人请求应收帐款债权人回购（反转让）应收帐款债权的，则会发生解除债权转让合同的效力，一旦解除债权转让合同，保理人将失去债权受让人的身份，无法向债务人主张权利。
实践中，有保理人会在保理合同中约定相应的反转让及追索条款，如约定保理人向应收帐款债权人反转让应收账款之前，保理人有权作为应收账款的债权人向应收帐款债务人进行追索，且保理人向应收帐款债务人追索不影响、削弱保理人向应收账款债权人追索的权利，保理人有权同时向应收账款债权人与应收帐款债务人进行追索。该等约定并不违反法律的相应规定，符合前述规定的内在逻辑。但需要注意的是，从法律原理来讲，保理人的追索权和反转让权是不能并存的，即如果保理人向应收帐款债权人行使了反转让权的，如合同约定保理人行使反转让权时应收帐款债权即转回应收帐款债权人的，其只能要求应收帐款债权人支付回购应收帐款债权的款项，而不能再同时向应收账款债务人主张债权。
2、根据前述规定，保理人可同时向应收帐款债权人和应收账款债务人主张权利
其中可向应收帐款债权人主张返还保理融资本息的同时，向应收账款债务人主张应收账款债权。“保理人同时向应收账款债权人和债务人主张权利的，如果合同约定承担连带责任，则可按照合同约定处理，如果合同未作约定，则应按照间接给付的法理，判令应收帐款债务人承担第一顺位的还款责任，应收帐款债权人承担补充责任。”[1]。从最高人民法院的裁判观点来看，保理人在开展保理业务时应当注意在保理合同中约定该等情形下应收帐款债权人承担责任的具体方式，以达到最大限度维护自身利益的目的。
六、关于无追索权保理业务
《民法典》第七百六十七条：“当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。”。根据前述法律规定，无追索权保理类似于一种特殊的债权转让，保理人受让应收账款后应向应收帐款债务人主张应收账款债权，保理人对于取得的超过保理融资款本息和相关费用的部分，归自己所有。同时，如后期发生因应收账款债务人信用风险不能回收应收账款时，保理人承担相应的坏账损失，且保理人不能向应收账款债权人追索。
实践中有保理人在开展无追索权保理业务时，所签订的无追索权保理合同中有反转让等条款的约定。从现在司法实践来看，应收账款债权人与保理人明确约定所签订的保理合同为无追索权的保理合同，即使此后应收账款债权人又向保理人承诺在债务人不清偿时对该应收账款承担回购责任的，或者另行签订回购协议的，也不能视为双方订立的是有追索权的保理合同。该类情形一般应视为保理人将应收账款债权附条件再次转让给应收账款债权人。
七、关于保理等级及保理登记的问题
《民法典》第七百六十八条：“应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。”
实践中，与买卖合同类似，保理合同也可能出现“一物二卖”的风险，而《民法典》前述规定首次明确了保理的公示优先于通知的原则，也肯定了等级机构登记公示的法律效力。
《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》（国发〔2020〕18号）第一条规定自2021年1月1日起，在全国范围内实施动产和权利担保统一登记，第二条规定纳入动产和权利担保统一登记范围的担保类型包括保理，第三条则规定纳入统一登记范围的动产和权利担保，由当事人通过中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统自主办理登记。关于保理的登记机构，前述规定做了明确的规定，《民法典》第七百六十八条所指的“登记”，我们理解应为在中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统所办理的登记。
注 释
[1]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》，人民法院出版社，第1785页。