建设工程合同纠纷：承包方中途退场工程量与施工范围争议案
——承包人中途撤场,已完工工程量和施工界面不明确,承包人施工范围如何认定
(2023)最高法民终20号
【案情简介】
本案系西安市物资回收利用公司长乐公司与广厦建设集团有限责任公司因建设工程施工合同纠纷引发的民事诉讼。双方围绕合同及补充协议的效力、工程款支付条件、工程造价及相关费用、工期延误责任、利息起算时间等问题发生争议。经一审法院认定合同及补充协议无效，依据工程实际完成情况及司法鉴定结果，判令长乐公司支付广厦公司工程款及相关费用。
上诉人西安市物资回收利用公司长乐公司（以下简称长乐公司）因与被上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2019）陕民初38号民事判决，向本院提起上诉。
长乐公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判长乐公司于判决生效后十日内支付广厦公司工程款35762124.78元及利息（工程款差额4773642.18元，利息基数应予以相应调整）；2.将一审判决第四项中的养老统筹费用变更为3519098.37元（差额20743.64元）；3.将一审判决第四项保证金计算利息时间变更为2017年9月1日；4.一二审诉讼费、鉴定费由广厦公司承担。
【判决结果】
一审法院判决：
一、确认西安市物资回收利用公司长乐公司与广厦建设集团有限责任公司签订的《建设工程施工合同》、西安市物资回收利用公司长乐公司与广厦建设集团有限责任公司西安公司签订的《补充协议》无效；二、西安市物资回收利用公司长乐公司于判决生效后十日内支付广厦建设集团有限责任公司工程款元及利息；三、西安市物资回收利用公司长乐公司于判决生效后十日内支付广厦建设集团有限责任公司养老统筹费用；四、西安市物资回收利用公司长乐公司于判决生效后十日内退还广厦建设集团有限责任公司履约保证金及利息；五、广厦建设集团有限责任公司在44075608.97元范围内，对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；六、广厦建设集团有限责任公司在判决生效后十日内向西安市物资回收利用公司长乐公司开具53713292.38元的相应发票；七、驳回广厦建设集团有限责任公司的其余诉讼请求；八、驳回西安市物资回收利用公司长乐公司的其余反诉请求。
二审法院判决：
驳回上诉，维持原判。
【判决说理】
本院认为，本案是《中华人民共和国民法典》施行以前发生的建设工程施工合同纠纷，原审依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释有关规定解决纠纷是正确的。针对一审判决，长乐公司认为付款条件未成就、多计算争议项目费用、利息计算有误，据此归纳本案二审争议焦点为：一、工程款支付条件是否成就；二、长乐公司上诉主张的争议事项是否予以支持；三、利息起算基数和起算时间点是否正确。（针对承包人施工范围的问题进行如下摘录）
一、工程款支付条件是否成就
因施工合同和补充协议均无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，案涉工程已经交付长乐公司使用多年，广厦公司投入已被物化为建设工程组成部分，客观上已经不能返还，应参照《建设工程施工合同》和《补充协议》约定结算工程价款的标准对广厦公司进行折价补偿。长乐公司关于付款条件不成就的主张不成立，本院不予支持。
（七）3#、4#及地下车库公共部分墙面抹灰、刮腻子费用及顶面清水模板补偿费
1.公共部分墙面抹灰及刮腻子费用。广厦公司提交的《施工交底记录》等证据证明该部分工程其已实际施工，长乐公司质证认可广厦公司实际施工该部分工程，但对具体工程量有异议。长乐公司上诉主张该部分工程系由其自行施工。一审法院认为，在对广厦公司完成工程量存在争议的情况下，广厦公司退场后，实际控制工程的长乐公司应当对有争议部分进行证据固定，因其交由第三方施工行为导致广厦公司主张其完成的工程量无法计量，应以广厦公司自认的工程工序计算相关费用。一审法院的处理，具有合同依据和事实依据，符合诚实信用原则，并无不当。
2.公共部分清水模板补偿费用。广厦公司退场时，3#、4#楼以及地下车库公共部分的天棚部分与户内砼墙面、混凝土天棚一致，都未抹灰，公共部分天棚面已完成刮腻子。长乐公司主张公共部分天棚面清水模板费应和户内部分处理一致，不计入总造价。广厦公司主张公共部分天棚面已进行了打磨处理，达到了交付使用标准，虽未抹灰，但应当计取清水模板补偿费用。根据鉴定人员意见，刮腻子前置程序是抹灰，若达到清水模板标准则可直接刮腻子。刮腻子已由广厦公司实际施工，可证明公共部分天棚面达到了清水模板的标准，应当计入总造价。长乐公司关于公共部分天棚面与户内砼墙面和混凝土天棚面同样处理的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。
（八）坡道、散水费用
长乐公司主张由其施工坡道和散水工程。散水和坡道工程属于广厦公司施工合同约定范围。首先，散水部分，长乐公司主张散水工程全部由周光晞完成，但未提供3、4号楼散水工程施工证据；《2015年周光晞现场杂活情况表》及《周光晞2号楼室外散水工程量》仅有长乐公司一方签字。现有证据不能证明长乐公司关于散水工程系其施工的主张，对此不予支持。其次，坡道部分，长乐公司提供《西安市物资回收利用公司长乐公司室外景观工程量汇总》及发票证明该部分工程由其施工，因没有具体合同内容，仅根据工程核算量不能证明与坡道工程有关。另外，长乐公司所提供的证据，付款凭证与结算数额不一致、工程量审批时间晚于付款时间，不能证明其主张。长乐公司的主张没有事实依据，本院不予支持。
【焦点评析】
承包人中途退场后，发包人在对承包人已完工程量存在争议的情况下，实际控制现场的发包人应当对有争议的部分进行证据固定。因其交由第三方继续施工的行为导致承包人已完成的工程量无法计量，应由发包人承担举证不能的后果。