建筑施工企业破产情形下房地产开发企业的应对与处理

前   言

当前，整个房地产建工行业受疫情以及全球经济下滑的冲击和影响，部分建筑施工企业因经营不善而进入破产程序。施工企业进入破产时，通常存在其所承包的商品房建设项目未完工或者虽已完工尚未完成结算交付、尚在质保期内等各种情形，从而引发建设工程施工合同履行、工程款结算支付、质保责任等一系列问题，给作为发包方的开发企业造成重大影响。而开发企业作为工程款支付主体，往往会面临来自施工企业破产管理人及施工企业债权人的关注乃至追索，因此开发企业在施工企业进入破产程序时应当如何应对和处理相关法律问题，对于其保障自身权益和商品房建设项目的正常实施显得尤为必要。本文笔者将从开发企业角度出发，从在施工企业进入破产程序后，施工合同是否继续履行、垫付民工工资支付、工程质保金的退扣、竣工结算手续办理以及是否向实际施工人支付款项五个方面进行分析、探讨。

一、关于确认施工合同是否继续履行的问题

往往施工企业在破产前就已经陷入难以继续经营的局面，体现在建设项目施工过程中停工、施工进度缓慢以及不能偿付民工工资等。基于我国《保障农民工工资支付条例》规定的各种对民工工资予以保护的措施，开发企业多数情况下会在应付工程款范围内垫付民工工资。而《企业破产法》第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”尽管开发企业并非破产债务人，但属于破产债务人的债务人，开发企业将属于施工企业的工程款支付给第三方是否可能因代施工企业实施个别清偿而产生法律责任？

笔者认为，从法律关系角度分析，开发企业对施工企业存在工程款支付义务的情况下，不是民工工资的支付责任主体。理由如下：

《保障农民工工资支付条例》第二十九条规定^[1]，建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户，因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。可见，开发企业负有及时向施工企业支付工程款的责任，若有拖欠，应在未付款范围内承担垫付责任，但其本质是因工程款支付义务未能履行而承担的责任，仍然是工程款支付行为，所谓“垫付”款项应当计入已付工程款。

由此，开发企业在工程结算价款范围内“垫付民工工资”不存在个别清偿情形，且在破产程序中与施工企业管理人进行结算时，该部分金额应当作为已付工程款予以抵扣，而无需另行申报债权。

施工企业进入破产程序后，民工工资权利主体尽管可以通过债权申报主张债权，但是因破产程序本身的实施具有一定周期，难以在短时间内实现清偿，从而可能导致人数众多的民工工资权利人通过信访、占用施工现场等方式过度维权，为维护社会稳定和良好环境，法院或者管理人也会要求开发企业垫付民工工资。《企业破产法》第十六条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”第十七条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。”

施工企业进入破产程序后，其对开发企业的应收工程款为施工企业的破产财产，应当由管理人统一管理和分配。而法律规定破产受理后的个别清偿无效，目的是为了保护破产财产能够公平的用于对全体债权人的清偿。因此，开发企业作为该工程应收款的支付主体，也是财产持有主体，在施工企业进入破产程序后，若开发企业擅自向第三方支付款项，则有较大可能被认定为无效的个别清偿，且并不因已付款而免除后续应付义务。

如上所述，若在施工企业进入破产程序后，确因特殊情况需要开发企业垫付民工工资的，应当取得管理人的同意，并将所付款项按照管理人委托或者指示支付至相应收款账户。在此情况下，开发企业的垫付行为方可根据《企业破产法》第十七条规定被视为完成向管理人的清偿，从而避免法律风险。

（三）开发企业超过结算金额垫付民工工资如何处理

《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十七条载明：“企业破产与职工权益保护。破产程序中要依法妥善处理劳动关系，推动完善职工欠薪保障机制，依法保护职工生存权。由第三方垫付的职工债权，原则上按照垫付的职工债权性质进行清偿；由欠薪保障基金垫付的，应按照企业破产法第一百一十三条第一款第二项的顺序清偿。债务人欠缴的住房公积金，按照债务人拖欠的职工工资性质清偿”。

故此，笔者认为，若将民工工资认定为“非正式职工（含短期劳动工）的劳动报酬”，参照职工债权在破产程序中清偿，那么依据《民法典》第五百二十四条第二款的规定^[2]以及上述会议纪要的精神，开发企业超过结算款金额垫付的农民工工资应当按照职工债权的顺序清偿。

“工程质保金”存在质量保证金和质量保修金两种性质，二者之间存在一定区别，在此不做赘述。但是二者均属于保证金，就其功能而言，属于用以保证承包人在缺陷责任期内或者保修期内对建设工程缺陷或者质量问题进行维修的资金，具有担保的作用。故有观点认为，质保金实质为“保证金质押”，即以保证金形式将一定金额的货币用于担保在施工企业不能履行质保责任时，开发企业有权优先从中予以受偿，如扣除第三方修复整改费用及合同约定的其他费用。但在此所存在的问题是：其一，从《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第七十条之规定^[3]来看，“保证金质押”成立的条件是需将保证金存入专门的保证金账户并由债权人予以控制，然而在施工合同履行过程中，基本上没有将质保金作为保证金专户保管的情形，恐难以认定为有财产担保的优先受偿债权。其二，即使其属于有财产担保的债权，在施工企业破产受理前已经发生的质保费用，开发企业固然可依据《企业破产法》第四十条规定^[4]行使抵销权，但对于破产受理后所产生的费用，即使属于可优先受偿的债权，开发企业也应当向管理人申报债权，并通过后续的债权分配实现清偿，而并不能主张抵销或者从质保金中直接予以扣除。

对此笔者认为，工程质保金是开发企业与施工企业在施工合同中约定将工程款中一定比例的款项进行预留，用于保证施工企业按约定履行质量保证或者保修义务，在施工企业不能履行质保义务的情况下，开发企业有权委托第三方履行并扣除相应费用，或者直接扣除相应金额等，待质量缺陷保证期或者工程保修期届满时支付剩余部分。首先，质保金无需由施工企业另行缴纳，是通过预留工程款一定比例的资金实现，因此质保金的本质仍然是工程款。其次，工程质保金系在工程质量缺陷保证期或者保修期届满之后无责情形下方可支付，而若施工企业未能履行质保责任，那开发企业有权按照约定予以扣除后再行支付，该约定是工程款涉及质保金部分的结算条款。也即，质保金虽属破产财产，但是在期限未满和未经结算的情形下，管理人或者债权人无权要求开发企业予以支付。

（二）施工企业进入破产程序后，因其不履行质保责任可否按照施工合同约定直接扣除质保金

如前所述，工程质保金本身为工程款的一部分，合同所约定的质保金在何种情况下予以支付属于该质保金对应工程款的的结算方式，在发生质保责任情形下施工企业不能履行质保义务的，开发企业按照施工合同约定扣除部分质保金或者扣除委托第三方代为修复整改产生的费用均属于结算行为，而并非简单的债权债务抵销行为，开发企业无需另行向管理人以申报债权的方式主张质保费用。

若建设工程项目已开始起算质保期，或者工程虽修建完毕但尚未进入质保期，此时若管理人按照《企业破产法》第十八条规定解除施工合同的，笔者认为此时质保金无需再行支付。首先，质保金属于附条件支付的工程款，因债务人原因解除合同，且不能履行质保责任的，条件已不能成就，施工企业无权要求支付质保金。其次，质保责任本属于合同约定的应履行义务，在施工企业不能履行的情况下，也无权要求开发企业支付对应的合同价款。若施工合同解除时尚未完成结算，质保金应当在结算时一并扣除。

四、施工合同解除后的工程移交、竣工验收以及结算问题

对于尚未完工的项目，施工企业进入破产程序后若施工合同予以解除的，开发企业将依法另行引入其他施工企业实施后续施工。更换施工主体的情况下至少有三个方面的问题需要处理：其一，对于已完工部分的工程量和工程价款需进行结算，从而明确债权债务关系；其二，对于已完工部分的工程质量及安全等进行鉴定，以明确责任承担主体；其三，对于已完工工程的移交（包括图纸、施工资料等）。由于工程结算本身周期较长，且需根据现场和施工图纸、资料等予以核查，因此前期要求施工企业移交工程资料和对已完工工程量进行核查较为关键，必要时还应当聘请公证机构对已完工部分现状进行公证取证。同时，新施工单位进场之前，应当对已完工部分进行质量鉴定，明确新旧施工企业的质量责任划分。若存在需整改或者修复的事项，应当同时界定整改修复所需费用收费标准及预算金额，在将来结算中对该费用一并解决。

（二）对已完工的项目的竣工、结算问题

通常情形下工程竣工结算中应当扣除开发企业对施工方的索赔、违约金、罚金等，但是施工企业一旦进入破产后，所施工的项目还未进入结算程序时，前期开发企业对施工方在结算款中扣除的索赔、违约金、罚金等是否属于施工企业对开发企业的个别清偿？

笔者认为，施工合同对于索赔事宜均有相应条款，若对于施工企业的索赔事项已经产生且开发企业按照合同约定如期提出索赔的，索赔事项应当纳入结算。根据《建设工程价款结算暂行办法》的规定，工程结算包括进度结算、竣工结算以及索赔结算等。因此，索赔事项本身属于工程价款结算的范围，对于施工企业已经认可或者签证的索赔事项，或者根据合同及施工资料可以明确计算的索赔事项，应当纳入结算一并处理，而无需开发企业另行申报债权。对于结算中双方有争议的索赔事项，在无法达成一致或者造价审计机构无法审核确定的情况下，只能通过诉讼或者仲裁途径，由法院或者仲裁机构予以裁定。

五、实际施工人向作为发包人的开发企业主张支付工程款的问题

实际施工人突破合同相对性向开发企业主张工程款的法律依据系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以及《民法典》第五百三十五条第一款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”

故此，建工司法解释第四十三条规定将实际施工人对开发企业的请求权引入到代位权诉讼的法律框架内，实际施工人突破合同相对性向开发企业主张工程款实际上系行使代位权，系为保护农民工权益而作出的特殊制度设计。

如上述，实际施工人基于上述建工司法解释有权要求开发企业在应付工程款范围内向其直接支付工程款。故此，在施工单位进入破产后，开发企业则会容易面临被实际施工人要求直接支付工程款的情形。但是，施工企业进入破产后，开发企业在直接向实际施工人支付工程款的法律效力在司法实践中并未形成统一的认知和裁判规则，目前尚存争议。第一种观点认为，基于《民法典》第五百三十五条以及建设工程施工合同司法解释（一）第四十三条中基于债权人代位权以及实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张工程款制度的主要考量。故此认为，承包人破产时，实际施工人仍可突破合同相对性向发包人主张工程款。而第二种观点认为，承包人破产时，发包人欠付承包人的工程款系基于其与承包人之间的施工合同法律关系，所欠付的工程款属于承包人的应收账款或债权，应纳入承包人的破产财产范围。若实际施工人直接向发包人主张工程款系个别清偿，故实际施工人应当以向破产施工企业申报债权的方式参与债务清偿。

笔者倾向于第二种观点，理由如下：鉴于发包人与实际施工人之间并不存在任何法律关系，故此发包人向实际施工人支付款项没有任何合同依据。而发包人基于建工司法解释项下向实际施工人支付工程款的行为系依托于对承包方尚欠工程款的情形下。故此，发包人向实际施工人支付的款项也应认为系发包人应向承包方支付的工程款。

而在作为承包人的施工企业进入破产后，发包人应向承包人支付的款项均应当作为承包人的财产，由管理人依法管理、支配。若在此时，实际施工人直接要求发包人直接支付承包人的应收工程款无疑是在侵犯其他债权人的合法权益，将会被认定为个别清偿，从而导致开发企业向实际施工人支付的工程款为无效清偿。

另，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十三条规定，企业进入破产后，若债权人针对破产企业的债务人提起代位权诉讼，应当对该诉讼不予受理。上述规定亦能说明，在施工企业进入破产后，若实际施工人直接向发包人起诉要求主张工程款的代位权诉讼会存在不予受理的法律后果，也就能够进一步印证，在破产尚未宣告前，为了避免个别清偿发生，普通债权人尚不能针对破产企业的财产通过提起诉讼方式进行处置。那么，举轻而明重，显然若实际施工人绕开诉讼程序直接要求发包人支付工程款则更会被认定为发包人支付工程款的行为属于个别清偿，为无效清偿。

故此，施工企业进入破产后，开发企业任何应付工程款范围内的支付行为均应当经得管理人同意，不得擅自向实际施工人进行支付，否则将会面临无效清偿的法律后果。换言之，实际施工人无权要求开发企业在应付款范围内向其直接支付工程款。

结   语

注：原文首发于成都市破产管理人协会