近年伴随着人工智能的迅速发展，人工智能绘画工具Disco Diffusion在插画师行业产生了强烈的反响、音乐创作人工智能软件能够编写出以假乱真的曲子、语言模型人工智能GPT-3发表第一篇由人工智能完成的学术论文……近年人工智能迅速发展，每一次人工智能在文学艺术领域的革新，均使人工智能生成内容在现有著作权法框架内如何定义及调整成为热议问题。
一、目前著作权法中对作品的认定
根据《伯尔尼公约》以及世界知识产权组织对于作品的相关规定，受著作权法保护的作品需为具有“独创性”的“人类”参与的“智力成果”。即构成著作权法保护的作品需满足三个要素，分别为“独创性”、“可固定”以及“智力成果”。以美国为代表的实用主义对于“独创性”的要求相对较低。相比于创造性，按照美国法律的规定，只要付出一定的劳力（labor and swear）就能够达到版权法中对于“独创性”的要求。然而英国及法国等欧洲国家除了要求付出劳力同时还要具备一定的创造性的要求。而我国的著作权法作为舶来品对“独创性”同样要求具有能够表达出作者个性化的创造性方能满足最低的构成要件。而对于“固定”以及“智力成果”的要求，各国相对比较统一。其中“固定”更多指的是著作权保护的标的，即“表达”。著作权权法保护的实质是作为思想的表达而并非思想本身，著作权法的目的是通过保护作为思想外在表现方式的表达从而激励创作促进人类社会的艺术、文学以及科学的发展。因此为了使思想能够被感知，思想需通过某种方式被展示，而被展示和感知的过程也就是表达的过程即著作权法所称的“固定”。“智力成果”则特指的是在创作完成的过程中涉及到“人”的意志。“人”主要指的是自然人，而随着社会组织以及科技的发展，也逐步扩大至法律上拟制的“人”，即各种组织、法人等。如果没有人的意志的体现无法满足著作权法中对于“智力”的要求。如美国法院判定猴子捡到摄影师的设备按动快门产生的“自拍”不属于受著作权法保护的作品的理由即为摄影图片的产生不涉及“人”的意志，因此不满足著作权法中对于“智力成果”的要求。
二、人工智能产出内容是否具有可版权性的判断原则
目前理论界对此存在两种观点，一种认为人工智能产生的作品一般不应被认定为著作权法保护的作品，因为考虑到人工智能的技术特点在直接产出过程中大部分并未有人的直接参与，无法体现出人的意志。另一种则主张人工智能产生的作品首先需衡量是否具备著作权法意义上作品的外观，其次考虑人工智能产出过程是否有软件使用者创造性的输入或干预，如满足上述条件则人工智能作为创作工具产出的作品自然能够体现人的思想内容理应属于著作权法规定的作品。截至目前，仅有深圳南山区人民法院及北京互联网法院两个涉及人工智能产出内容的公开判决。
北京互联网法院审理及判决的案件系原告撰写的名为《影视娱乐行业司法大数据分析报告》的文章并发表在自己的公众号上，涉案文章由文字和图形两部分构成，其中图形部分由法律统计数据分析软件生成，上述文章未经原告许可被发布在被告百度公司的“百家号”平台上。北京互联网法院经审理认为，分析报告体现出针对相关数据的选择、判断、分析，具有一定的独创性。但由于分析报告不是由自然人创作的，因此即使软件生成的分析报告具有独创性，该分析报告图片部分仍不是著作权法意义上的作品。深圳南山区人民法院在判断腾讯公司开发的人工智能软件Dreamwriter生成的文字作品是否构成著作权法意义上的作品时认为，判断涉案文章是否符合著作权法意义上的作品，应从作品外在表现形式是否与已有作品存在差异以及是否体现创作者个性化选择进行判断。
法院审理认为，涉案人工智能软件生成的文章内容的选择、分析、判断，文章结构合理、表达逻辑清晰，外在表现上具有一定的独创性。而在生成过程中虽在软件自动生成涉案文章的时间内没有人参与，但在前期对于软件的数据类型的输入与数据格式的处理、触发条件的设定、文章框架模板的选择和语料的设定、智能校验算法模型的训练等均由主创团队相关人员选择与安排，因此其表现形式并非唯一。结合上述两点，法院认定由Dreamwriter软件生成文字作品具有一定的独创性。由此可见，对于人工智能生成内容是否能够被认定为受著作权法保护的作品的主要判断标准可分为外在表现形式和内在产生过程中的自然人参与和意志体现。而根据上述判决中法院的判断逻辑可以看出，法院对于人工智能生成内容的外在表现均判定具有独创性，即其外在表现形式与自然人创作出的作品并无区别。在考虑自然人参与因素时首先考虑的是在人工智能创作过程中是否能够体现使用者或开发者的意志，但对于自然人参与的人工智能产出作品的创作过程究竟应限定于直接创作产出的过程还是应扩大解释为人工智能软件的训练及设计过程则未有统一的定论。
三、人工智能生成内容可版权性的构成要素
笔者认为，在讨论人工智能生成的内容能否被认定为著作权法意义上的作品时，依然要按照目前著作权法原则和规定进行判断。首先要考量人工智能创作产出的作品外观需满足著作权法中对作品独创性的规定，其次再考虑是否有人参与创作过程以及是否体现人的意志等因素。
首先，人工智能生成的内容是否能够满足著作权法定义的作品需要判断内容本身是否为人工智能“独立”、“创作”完成这两个要素，即在人工智能产生内容的过程中是否涉及对已有作品的抄袭或实质性相似。因此在考察人工智能生成内容时要从人工智能的技术特点进行分析，先行分辨其属于程序主导人工智能或是算法主导学习型人工智能。若为前者则需重点考察其产出的内容是否为其数据库中已有作品或已有作品的拼接。其次从人工智能目前的发展情况来看，笔者认为人工智能仍无法脱离人的操控独立产出内容。目前的人工智能依然处于需要经过人工指令输入、人工干预以及选择方能输出内容的阶段。因此亦有学者认为人工智能是人意志体现的辅助工具，其作用可以类比为相机。摄影者对于相机中各种光圈、快门等参数的选择以及被摄对象、摄影构图的选择从而生成了摄影作品，而摄影作品作为相机生成的作品能够体现出人的意志。
同理，自然人参与人工智能的场景包括但不限于设计人工智能算法、训练人工智能学习和知识获取、对人工智能算法决策进行指导、对结果进行选择及指引等，因此人工智能生成的作品从算法至最终的结果产生均离不开人的意志选择。随着人工智能技术的成熟，如果对人工智能生成内容一概而论显然不利于新技术的发展。法律的滞后性与技术的高速发展势必存在一定的差距，如果通过解释和修补能够弥补这种差距则无需触及法律的基本原则。目前我国对于人工智能的立法也多有探讨，相应的新法规也应运而生，对于人工智能新法律及现有法律的调整应本着立法原意即利用人工智能软件创作出新作品从而拓宽了人类社会艺术、文学等作品的外延。
参考文献
[1]参见西乔 神秘的程序员们：《00-人工智能辅助视觉艺术创作初探。AI 终于卷到了我头上……》，https://mp.weixin.qq.com/s/hZujrXE_AjqqEZYQfJB03g，最后访问时间2022年8月4日
[2]参见网易科技：《深度学习机器听得懂巴赫 还能谱出同样风格曲目》，https://www.163.com/tech/article/C8ALOLPE00097U80.html，最后访问时间2022年8月4日
[3]参见云头条：《GPT-3 撰写了一份：关于其自身的学术论文》，https://cloud.tencent.com/developer/article/2039618，最后访问时间2022年8月4日
[4]See Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, A2
[5]Naruto v. Slater, 888 F.3d 418 (9th Cir. 2018)
[6]参见王迁.论人工智能生成的内容在著作权法中的定性[J].法律科学(西北政法大学学报),2017,35(05):148-155.
[7]案号：（2019）京73民终2030号
[8]案号：(2019)粤0305民初14010号[9]参见吴汉东.人工智能生成作品的著作权法之问[J].中外法学,2020,03，第653-673页