文创产业方兴未艾，热潮涌动，爆款不断。2020年，河南省博物院推出考古盲盒，实实在在“让文物活起来”，一时间供不应求；2021年三星堆雪糕出圈，掀起全国文创雪糕大战；2022年春节晚会上演的舞蹈诗句《只此青绿》，创意来源于千古名画《千里江山图》，美轮美奂，让人们折服于大宋美学；2023年，越来越多的文创产品被列入“北京礼物”，各种各样的文创产品成为“北京礼物”的重要组成部分；2024年，最火爆的莫过于《黑神话：悟空》，征服了千万玩家，带火了山西文旅，与超过10个著名品牌进行合作，合作领域涵盖“衣食住行”，受到多方青睐，一时风头无两。《黑神话：悟空》的成功，其中最重要的一点，是对文化概念的透彻理解与使用，充分把握了文创产品的精髓——创意。有网友说：“我在埃及当刺客，在异世界当猎魔人、猎龙者、骑士等等，现在我终于看到一丝希望，能回自己的国家当猴哥。”
文创产业各领风骚，其中最重要的角色是有着丰富文物资源和深厚文化底蕴的博物馆。党的十八大以来，习近平总书记高度重视文物和文化遗产工作，强调要“让更多文物和文化遗产活起来”，以故宫博物院为首的博物馆率先利用馆藏文物开发文创产品，各地博物馆纷纷入场，深入挖掘文物背后的故事和文化内涵，结合现代审美和趣味推陈出新，不仅拿捏了消费者的心，也为地方文旅文创取得亮眼成绩。据统计2023年，北京各博物馆文创产品营业额超2亿元[1]，上海全市博物馆文创总收入达2.3亿元[2]，此外，四川全省博物馆文创收入达2.37亿元，同比增长150%，其中四川广汉三星堆博物馆文创收入就达1.18亿元[3]。在文创产业蓬勃发展，文创产品成为文旅消费新增长点的同时，行业中也出现了各种缘由的法律问题。如何看待和解决这些法律问题？笔者根据工作实务以及相关调研，就此与大家分享交流。文创产业，即文化与创意，是以创造力为核心的产业，也是新质生产力的代表性行业。文创产业以文化元素为基础进行独创设计并将其开发为产品或服务后进行生产和销售，其中的创意设计是整个产业链条中最初始也是最重要的一环，设计是否有文化内涵、新颖美观、富有创意将直接决定产品的市场销量，设计阶段往往会形成相应的智力成果，而智力成果就必然与知识产权密切相关，因此，知识产权问题是文创产业首要的突出的法律问题。此外，也有一些较为特殊的问题。
一、尊重在先权利
文创靠创意设计赢得市场。在文创设计阶段，从业者首先需要注意尊重在先权利。文创产品的开发设计多数是在借鉴、参考、使用已有的各种文化资源、成果的基础上进行，凭空设计的情形较为少见。如果创意设计所借鉴、参考的在先成果具有知识产权，应事先取得权利人的授权或许可，否则涉嫌侵权，一旦被认定构成侵权，就要承担相应的法律责任。这方面有两个值得关注问题：
（一）利用文物资源设计产品，是否涉及侵权
文物是人类历史发展过程中遗留下来的具有历史、艺术、科学价值的遗物和遗迹。按照《文物保护法》的规定，文物包括：具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画；与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑；历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等；反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。文物又分为可移动文物和不可移动文物。可移动文物指馆藏文物(可收藏文物)，即历史上各时代重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等；不可移动文物是指古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等。我国是文物大国，文物是文创产业重要的创意来源。但因文物本身已经超过了知识产权的保护期，利用文物的元素进行文创设计一般不会涉及侵权问题。例如，2022年7月，厦门航空38周年庆时联合迅雷数字藏品平台非同数艺，按照其常飞航线目的地的四大古都推出了数字藏品四大古都元宇宙通行证，即“寻古向新·从四大古都向元宇宙启航“的文化之旅通行证，作品提取了四大古都标志性文化代表元素，每一个都使用了城市著名的古建筑形象，比如洛阳的白马寺、九州池，西安的大雁塔、鼓楼，南京的夫子庙、鸡鸣寺，北京的恭王府，但因这些古建筑作为不可移动文物的古建筑本身都不具有知识产权，所以，厦航的使用并不侵权。但需要注意的是，如果文物的名称或者形象特征等已经被其收藏单位、管理单位作为作品进行了著作权登记或注册为商标，擅自使用该等标识的行为将涉嫌侵权。
（二）利用历史人物肖像进行文创开发是否涉嫌侵权
肖像权是我国民法典所保护的自然人的人格权之一，该项权利是自然人在世的权利，死亡后自然消灭，但这不等于其肖像权不受保护。在《最高人民法院关于周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权一案应否受理的答复意见》中最高人民法院认为，公民死亡后，其肖像权应依法保护。任何污损、丑化或擅自以营利为目的使用死者肖像构成侵权的，死者的近亲属有权向人民法院提起诉讼。这里的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。所以，为防控侵权法律风险，文创设计如果利用亡者肖像，最好要查询是否有在世的近亲属，如果有，应事先征得他们的同意和许可。多数历史人物，因逝去已久，近亲属同样早已逝去，没有权利主体，因此，文创设计使用这些历史人物肖像，一般不会触发侵权问题。但是，凡事都有特殊，《民法典》明确规定，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。也就是说，英雄烈士等涉及到国家利益和民族感情，其肖像受特殊保护，如果文创设计使用他们的肖像，有歪曲、丑化、污化等情形的，原则上由检察机关通过公益诉讼的方式起诉侵权行为，以维护英雄烈士的人格权。
二、知识产权授权（IP授权）
知识产权授权，也称IP授权，是指知识产权权利人许可他人使用自己知识产权的行为。文创产品在开发设计中使用的在先成果可能有很多种类，常见的是著作权法所保护的各种作品，比如小说、诗词、散文、论文等文字作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技等艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；电影作品；工程设计图、产品设计图及其说明等。除了具有著作权的作品外，也有专利法所保护的发明、实用新型和外观设计等专利技术，还有商标法所保护的商标标识等，文创企业对这些都应当予以高度重视，涉及使用他人知识产权的，应当取得权利人的授权许可，相应的法律上的操作，就是签订和履行知识产权授权许可合同。
授权许可合同的内容一般包含：授权标的的名称、数量、被授权权利的类型及使用范围、期限、地域，双方所享有的权利和承担的义务，授权产品开发成本和定价、销售渠道或使用方式，对授权产品的设计权、版权的约定，违约责任等。在授权许可合同的签订中应注意以下问题：
（一）利益分配有约在先
目前行业普遍做法是由文创企业向权利人支付授权许可费用并自行负担产品设计开发的前期成本费用。就文化资源方比如博物馆而言，可根据实际情况制定授权许可费用标准体系，对于单一馆藏资源的图片、视频、数字模型等可制定统一的授权许可费用标准；对于商业价值较高的标的，其授权许可费用可采用一次性授权费用或基本费用加销售分成的方式，但现在单一标的授权已不是为主流，更多的是采取将馆藏文物资源的知识产权以及注册商标的使用权等一揽子授权，由被授权方综合利用馆藏文物资源开发新的文创产品，因此取得良好的市场竞争优势，就此合同双方可根据项目具体情况，兼顾灵活性和可预期性约定授权许可费用条款，可采用基本费用加销售分成的方式，按月度、季度、半年或一年为周期进行结算和支付，对销售分成的计算方法应当约定简明、准确。授权许可费用不但是授权许可合同中实现权利义务对等所必须，对未来维权中也有重要意义。侵权之诉中，权利人常见的诉求是停止侵害并赔偿损失。而人民法院在认定损失数额时，通常分别按照权利人的实际损失、侵权人的获利、授权许可费用数额、法定赔偿的顺序进行认定。很多时候，权利人的损失很难量化，侵权人的获利也是较难取得有效证据加以证明，而法定赔偿的数额又存在着局限性，在这种情况下，授权许可费用，就成为计算损失赔偿额简单、明确的参考和依据。
（二）二创作品的产权归属
近些年笔者审核了数十份知识产权授权和文创合作开发合同，引以特别关注的一个问题，就是二创作品（或称衍生品）的权利归属问题。未规定，或者规定不明，都易导致纠纷的发生。不论是授权许可合同还是合作开发合同，在利用在先权利的同时，往往会产生新的智力成果，那么这些新的智力成果，或者说二创作品（衍生作品）能否、是否进行知识产权登记以及归属的问题，其实关涉合同双方当事人潜在的未来的重要利益。比如二创产品的设计图属于文创开发中取得的新作品，二创作品的著作权应当归属合同哪一方，需要合同双方予以高度重视，在合同中予以约定，以免未来发生纠纷，虽然有著作权法等法律规定，但法律规定不能对某个体的利益保护周全。这个问题，在二创作品“成功出圈”’火爆全网”时显得尤为重要。
（三）开发期、生产期、销售期、清库期
授权期限通常包括了开发期、生产期、销售期以及清库期，合同双方要对这几个期限有明确的认知、应对。从被授权方权益角度讲，应当对产品的开发期、生产期有充分合理的预估，防止实际的开发、生产周期过长，导致产品刚一上市就临近授权期届满的情况发生；从授权方权益角度讲，重要的是清货（库）期。产品授权通常有3-6个月的清货期，清货期内不能生产新产品的，只能销售已生产的产品，就是清库存。如果清货期继续生产，即构成违约同时也是侵权。所以，应当注意在合同中明确约定清货期的长短、对库存的盘点等具体事项。
（四）注重公益性
相对而言，这个问题在博物馆文创中较为突出。博物馆具有极强的公益属性，文创开发经营，首先应注意尊重文物本身所蕴含的文化价值，开发兼具艺术性和实用性、适应现代生活需要、符合市场消费需求的文化创意产品，不应出现损害民族精神与社会公共利益的情形。为确保授权标的的合理使用，合同中应当明确博物馆一方对知识产权授权使用履行审核与监督的职责，并加以具体约定，比如产品设计方案、营销文案等应当提前报授权方审核，授权方审核的意见，被授权方应当遵照执行等等。
三、知识产权“确权”
“确权”有不同的含义，我们这里说的确权，是指确认和证明某一知识产权的归属和权利的具体范围。确权是知识产权保护的重要环节，也是知识产权交易和利用的基础。文博单位知识产权确权工作可分为以下两部分：
一是对本单位的文化资源进行梳理，通过以下途径对本单位的知识产权资产清查，梳理清晰自有知识产权，建立IP数据库作为日后文创开发授权工作的重要权利基础。
1.对尚未过著作权保护期的作品，取得著作权人授权许可；
2.对馆藏资源数字化等所产生的二次作品办理著作权作品登记；
3.对日常运营、管理中取得的职务作品、外观设计专利等办理著作权登记、专利权申请；
4.对重要标识，要素等标志申请商标注册；
5.做好前述IP资源的分类归档，数据化处理，建立高清电子图像资料库等等。
二是在文创产品的开发设计中首应注意保护自身原创设计成果，首要的手段就是对设计成果进行确权登记，根据设计成果的类型进行著作权登记、商标注册和专利申请，以取得相应的知识产权，这样既可以确权，也可以防止被他人抢先注册，且在被侵权时能够依法维权。
2021年春晚大火的郑州歌舞剧院和河南博物院合作创作的舞蹈节目《唐宫夜宴》，灵感来自河南省博物院馆藏文物，即1959年河南安阳张盛墓出土的隋代乐舞俑，一组13件，包括8件乐俑和5件舞俑。春节过后，河南省博物院申请注册“唐宫夜宴”“唐宫小姐姐”商标时，已有数十件“唐宫夜宴”、“唐宫小姐姐”的申请在前。在“唐宫夜宴”成为当地一个极具影响力文化IP的情况下，相关知识产权归属所牵涉的利益重大是可想而知的。
四、文创开发经营应当不违背公序良俗
在开发文创产品时需注意的另一个重要问题，即文创产品应当符合公序良俗、尊重宗教信仰、有利于青少年教育、不违背社会主义核心价值观等等。对此，前述关于授权合同应当注重公益性中已有所涉及。实际上，不论是哪一方，凡是文创产业的从业者，都应当关注这个问题。
2023年11月28日，喜茶和景德镇中国陶瓷博物馆联名款茶拿铁“佛喜茶拿铁”及周边包装上线后引发关注，该款联名喜茶是根据景德镇中国陶瓷博物馆的佛工艺艺术作品设计的，其中就包括颇受关注的“沉思罗汉”。但有网友对于这种使用佛元素的产品提出质疑，认为将佛印在一次性杯子上，饮用后扔掉，涉嫌对宗教及信仰不敬甚至是亵渎。深圳市民族宗教事务工作局接到投诉后约谈了喜茶公司，据报道，“喜茶方面对于此次约谈的配合度很高，约谈之后就下架了该系列产品。”《中华人民共和国宗教事务条例》《关于进一步治理佛教道教商业化问题的若干意见》（国宗发〔2017〕88号）《互联网宗教信息服务管理办法》等明确规定，禁止以宗教名义进行商业宣传。无独有偶，此前某文创产品——飞天滑板，因为飞天菩萨印在滑板上被踩在脚下，引发公众质疑，导致文创产品翻车。
五、侵权与不正当竞争
文创产业中的侵权主要是知识产权类的侵权，包括侵犯著作权、商标权、专利权等等，另外就是不正当竞争行为。
（一）著作权侵权
文创开发中，最普遍的就是与著作权有关的侵权，对于文创实践，区分侵权与不侵权很重要。仍以博物馆文创为例。
甘肃省博物馆的文创玩偶绿马“马踏飞燕”凭其丑萌的形象成功出圈，绿马玩偶的创意源于甘肃省博物馆镇馆之宝 “马踏飞燕”。马踏飞燕文物距今已经有两千年历史，不属于《著作权法》保护的作品，虽然甘肃省博物馆保存文物原件，也不意味着其享有文物著作权。但绿马玩偶是甘肃省博物馆以马踏飞燕文物为原型进行创作的文创产品，受到我国《著作权法》保护，甘肃省博物馆依法享有著作权。但是，随着绿马玩偶的火爆和脱销，网上出现了大量仿冒品，不法商家未经许可，生产、销售“同款”绿马玩偶并低价抢占市场。甘肃省博物馆不得不发文表示，其拥有该玩具的独家版权，对于盗版，将以“法律手段捍卫原创”。
（二）商标权侵权
文创开发中还应注意避免侵害他人商标权。未经许可，擅自在文创产品开发经营中使用与他人相同或近似的商标，“搭便车”“蹭热度”利用相关文化资源单位的知名度以及相关文化元素的吸引力，使得消费者误以为相关文创产品系相应文化单位开发、背书或授权经营的，则构成对商标专用权的侵犯。
在《中国国家地理》杂志社（以下简称国家地理杂志社）与北京博物文创科技有限公司（以下简称博物文创公司）侵害商标权纠纷一案[4]中，博物文创公司在第3类、第26类等商品上注册了“博物文创”商标，国家地理杂志社在第16类商品上注册了第21783491号“博物”商标，在第21类、第28类商品上注册了“博物文创”商标，博物文创公司未经国家地理杂志社的许可，擅自在其经营的淘宝店铺博物文创旗舰店销售的笔记本、商务笔、文件夹、笔筒等文具（第16类商品）销售页面上使用了国家地理杂志社第21783491号商标“博物”，法院认定博物文创公司将“博物文创”字样显著的标注在天猫网店显著位置及罗列的商品介绍中，属于商标性使用，容易使消费者误以为其与国家地理杂志社有合作、许可等特定联系，构成对商标专用权的侵害，判令博物文创公司向国家地理杂志社承担赔偿经济损失的民事责任。在该案中，虽然博物文创公司在其他商品类别中已经注册了“博物文创”商标，但并未在案涉商品类别中注册有商标，且“博物”字样与国家地理杂志社的注册商标字样完全相同，因此法院认定其侵犯了国家地理杂志的商标专用权。注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，文创企业在使用商标或标识前应检索该标识之上是否存在他人的在先权利。
（三）不正当竞争行为
不正当竞争，与知识产权有关，但又相对独立。在文创产业中不正当竞争行为，最常见的就是混淆行为，即引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，从而取得不正当的竞争优势和利益，俗称的“山寨产品”最具有代表性。根据《反不正当竞争法》第6条的规定，混淆行为包括以下几种情形：
（1）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（2）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
（3）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
（4）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
能否认定混淆行为成立的一个关键，就是要证明权利主体的名称、商标标识等具有一定影响。在笔者代理的故宫博物院诉某酒业公司不正当竞争案件中，法院判决认为，“故宫”字号在中国相关公众中具有很高的知名度且有显著识别作用的字号，是故宫博物院的简称。某公司的案涉行为足以使相关公众对商品的来源产生误认，构成《反不正当竞争法》第六条所规定的不正当竞争行为，应当承担相应责任。根据该案判决可以认为，凡具有一定知名度的文博单位，对于未经许可使用其字号的行为，可以依据反不正当竞争法提出侵权之诉，以维护自身权益。
六、文创开发主体内部法律关系的处理
就文创开发主体内部关系而言，较为重要也是比较突出的法律问题有二：第一、文创设计作品著作权归属的问题；第二、员工保密和竞业限制义务问题。
尽管《著作权法》对职务作品的著作权归属有所规定，但为了避免单位与劳动者之间因开发设计成果知识产权权属产生纠纷，建议事先与劳动者签订书面文件就职务创作的知识产权归属进行明确约定。而为了防止单位的商业秘密不被泄露，以及限制相关人员的同业竞争，文创产业主体应当了解《劳动合同法》关于保密和竞业限制的规定，并加以充分有效地利用。比如关于竞业限制，根据法律规定，用人单位可以与其高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定，在解除或者终止劳动合同后，不得到与本企业生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。劳动者违反保密义务或者竞业限制规定的，用人单位有权要求其承担赔偿损失的责任。
结 语
文创产品是文化传承和情感、理念表达的重要载体；文创产业市场规模不断扩大，市场潜力无限，文创产业从业者应当秉持诚信的原则，恪守法律的边界，杜绝抄袭、恶意攀附等行为，努力提升产品文化内涵和品质，打造自身品牌，共同维护文创产品开发经营市场的健康有序发展，推动中华优秀传统文化的传承保护。繁荣发展文化事业和文化产业，进一步推动文化创意产品开发，是新形势下国家发展规划的重要组成部分。在政策与市场双重利好的大环境下，文创产业发展应当关注和重视文创开发背后的法律问题，以保证文创产业行稳致远。
注 释
【1】数据来源：央视财经新闻2024年8月14日报道https://news.cctv.com/2024/08/14/ARTILD9AYNVZlKlj15b8JQTV240814.shtml
【2】数据来源：2023上海市博物馆年度报告
【3】数据来源：2023年度四川省博物馆事业发展报告
【4】详见(2021)京0101民初5690号《中国国家地理》杂志社与北京博物文创科技有限公司侵害商标权纠纷一审民事判决书。
原文链接详见：泰和泰研析 | 法眼看因果，谈谈文创产业热潮中的法律问题