审理法院：最高人民法院
案号：再审：(2021)最高法民再188号
二审：（2020）川民终1582号
一审：（2020）川01民初340号
关键词：基坑支护、降水、土石方挖运工程/优先受偿权
相关法条：
《合同法》
第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》
第十七条：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第十八条：装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。
第二十一条第一款：承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。
诉讼请求：
中成煤建公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除中成煤建公司与泓昌嘉泰公司签署的海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程《设计、施工合同》及其《补充协议》《补充协议二》；2.判令泓昌嘉泰公司向中成煤建公司支付应付未付的工程款、违约金共计38546286.70元，违约金暂计算至2019年4月30日，实际应计算至泓昌嘉泰公司付清款项之日止，降水台班费暂计算至2019年4月30日，后续发生的费用中成煤建公司保留另行主张的权利；3.判令中成煤建公司享有案涉建筑工程折价或拍卖后的优先受偿权。
争议焦点：
基坑支护、土石方、降水工程的承包人是否享有优先受偿权？
基本案情：
2010年10月27日，泓昌嘉泰公司作为建设方（甲方），与承包方中成煤建公司（乙方）签署了《海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程设计、施工合同》（以下简称《设计、施工合同》），泓昌嘉泰公司将位于成都市南部新区金融总部商务区8号地块项目名称为海峡友谊大厦（暂定名）范围内全部的基坑支护、降水、土石方挖运工程的设计、施工交由中成煤建公司完成。
2013年4月18日，泓昌嘉泰公司与中成煤建公司签订《海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程补充协议》（以下简称《补充协议》），泓昌嘉泰公司将原合同项目基坑支护工程的补充部分，即项目基坑护壁加固施工的补充部分委托中成煤建公司施工。
2013年7月18日，泓昌嘉泰公司作为甲方，与乙方中成煤建公司就项目现有的土石方挖运、补贴、原合同调整等事宜经协商达成了协议，签订《海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程补充协议（二）》（以下简称《补充协议（二）》），《补充协议（二）》包括工程款结算及支付、工期约定、工程施工的配合等条款，约定，所有土石方挖运、回填等工作按期完成（含加固反压部分），经甲方、监理方、总包方及相关职能部门验收合格并书面确认后，开始办理结算；工程施工中，乙方应无条件配合甲方、监理方及总包单位,不得以任何理由、任何方式阻碍总包方施工等。
《设计、施工合同》签订后，中成煤建公司组织人员对工程进行了施工。泓昌嘉泰公司陈述主体工程发包给成都建工集团有限公司施工，该主体工程于2015年11月停工，至今未复工。成都建工集团有限公司与鸿昌嘉泰公司正因建设工程合同纠纷进行诉讼。
一审审理过程中，中成煤建公司提出造价鉴定申请，人民法院委托四川蜀威工程项目管理咨询有限公司（以下简称蜀威咨询公司）对案涉的《设计、施工合同》《补充协议》《补充协议（二）》约定的工程内容完成进度及造价等进行了鉴定。蜀威咨询公司于2019年9月30日出具川蜀威（2019）造鉴第4号《造价鉴定报告》，鉴定结果为：
1.《设计、施工合同》、《补充协议》及《补充协议（二）》中包干价部分鉴定金额为26146002.97元；
2.上述协议包干部分以外的内容鉴定金额为6152974.74元；其中，取水资源费为2282688.38元。
本案中成煤建公司已经完成的工程造价为32298977.71元（26146002.97元+6152974.74元）。鸿昌嘉泰公司向中成煤建公司支付的工程款为1690万元，尚应向中成煤建公司支付工程款15398977.71元。双方未进行结算。
一审法院认为，关于第四个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”中成煤建公司虽然是与发包人泓昌嘉泰公司直接订立工程施工合同的承包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，可以根据合同法第二百八十六条规定请求对其承建的工程价款享有优先受偿的权利。但是，中成煤建公司施工的工程内容为基坑支护、降水、土方挖运，没有形成单独的建筑物或者构筑物，不具备单独拍卖、变卖的条件。中成煤建公司的上述施工内容实质是对拟修建的建筑物所依附的土地现状进行的改变，即使该部分施工内容在土地使用权转让时可能会具备一定的价值，也因其已经融入到土地使用权转让价值之中而无法单独进行区分。因承包人享有的建设工程价款优先权只及于其完成的建筑物、构筑物本身的价值，并不及于所依附的土地使用权，中成煤建公司施工的工程在客观上不具备行使建设工程价款优先受偿权的条件，故一审法院对中成煤建公司的该项诉讼不予支持。
中成煤建公司不服，向四川省高级人民法院提起上诉。
二审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，承包人享有的建设工程价款优先受偿权只及于完成的建筑物、构筑物本身，并不及于所依附的土地使用权。本案中，中成煤建公司施工的相关工程实质是对拟修建的建筑物所依附的土地现状进行的改变，尚未形成单独的建筑物或者构筑物，不能进行拍卖和变卖。故，本院对中成煤建公司诉请的工程价款优先权不予支持。
裁判理由：
最高人民法院再审认为，本案的争议焦点为，中成煤建公司施工的基坑支护、降水、土石方挖运工程是否属于建设工程，中成煤建公司针对未支付工程价款15398977.71元是否就案涉海峡友谊大厦工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第十八条规定，“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”第二十一条第一款规定，“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。”从上述规定可知，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的享有优先受偿权的承包人所完成的工程并不局限于单独的建筑物或构筑物，如装饰装修工程的承包人也享有优先受偿权。对于同一建设工程，由于工程技术内容不同、需要多方投资等原因，存在多个承包人是常见现象；只要承包人完成的工程属于建设工程，且共同完成的建设工程宜于折价、拍卖的，就应当依法保障承包人的优先受偿权。
本案中，根据中成煤建公司提供的证据4-15等行业标准规范和相关规定，《建筑深基坑施工安全技术规范（JGJ311-2013）》是由住房和城乡建设部根据《关于印发<2011年工程建设标准规范制订、修订计划>的通知》的要求编制，规范的主要内容即深基坑工程施工包括支护结构施工、地下水和地表水控制、土石方开挖等，深基坑工程施工技术规范应符合建设工程有关管理规定；对建筑地基进行的检测，包含了对基坑（边坡）工程即支护结构施工的检测；包括建筑总平面图、各层建筑和结构平面图等主体结构的设计资料是基坑支护结构设计必不可少的依据；各种建筑都需要有一个坚固的基础，其造价要占到一幢房屋建筑的1/5，甚至1/3；开挖深度超过五米（含五米）的基坑的土方开挖、支护、降水工程即深基坑工程，属于房屋建筑施工中超过一定规模的危险性较大的分部分项工程。根据《成都市建筑工程深基坑施工管理办法》第五条规定，深基坑工程原则上实行建筑工程施工总承包管理，建设单位确需对深度超过五米的基坑工程实行单独发包的，应办理建筑工程（深基坑）施工许可证。本案中，案涉海峡友谊大厦的基坑深度达19.1米，鸿昌嘉泰公司将案涉项目的基坑支护、降水、土石方挖运工程发包给中成煤建公司施工，中成煤建公司就其施工工程办理了《建筑工程施工许可证》。成都建工集团有限公司是案涉海峡友谊大厦的总包方，对工程主体进行施工。
根据中成煤建公司与鸿昌嘉泰公司签订的《设计、施工合同》《补充协议》《补充协议（二）》的相关约定，中成煤建公司施工的基坑等工程的方案设计图应当通过鸿昌嘉泰公司和专组的审查，并接受其检测；中成煤建公司必须服从甲方、监理方、总包方的管理，其施工的基坑支护、降水、土石方挖运工程按期完工并经甲方、监理方、总包方及相关职能部门验收合格、书面确认后办理结算。根据证据19，案涉项目施工图预算15.186亿元，包含了中成煤建公司承包工程的预算2600万元。根据证据23-25，中成煤建公司向总包方交付基坑护壁工程后，仍参与案涉项目监理例会，会议要求中成煤建公司纳入总包方管理范围，继续做好降水井排水工作；为满足施工需要和确保建筑物安全，在回填之前需继续保持基坑周围管井降水。上述事实能够证明，中成煤建公司施工的基坑支护、降水、土石方挖运工程，从设计到具体施工，均与总包方密切联系，与主体工程的施工严密配合，交叉进行，属于案涉海峡友谊大厦项目建设工程不可缺少的内容。在整个施工过程中，中成煤建公司投入的建筑材料和劳动力已经物化到案涉海峡友谊大厦项目整个建筑物之中，与建筑物不可分割。中成煤建公司作为与发包方鸿昌嘉泰公司订立建设工程施工合同的承包人，在未受偿工程款15398977.71元范围内有权就案涉海峡友谊大厦工程折价或者拍卖的价款优先受偿。一、二审法院认定中成煤建公司施工内容实质是对拟修建建筑物所依附的土地现状进行的改变，尚未形成单独的建筑物或构筑物，客观上不具备行使建设工程价款优先受偿权的条件，系认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。
本案中，中成煤建公司的工程价款中包含了取水资源费2282688.38元。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”原建设部印发的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条规定，工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。本案中，根据中成煤建公司提交的《取水许可证》《取水许可证变更申请表》等证据，结合一审法院查明的中成煤建公司一直为案涉工程降水的事实，取水资源费应系中成煤建公司为建设工程应当支付的实际支出费用，属于建设工程价款直接成本的一部分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条和《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条规定，取水资源费作为建设工程价款，应当属于优先受偿的范围。鸿昌嘉泰公司关于取水资源费不应纳入优先受偿范围的主张，本院不予支持。
双方当事人均认可，案涉工程承包方为成都建工集团有限公司和中成煤建公司；成都建工集团有限公司诉鸿昌嘉泰公司建设工程施工合同纠纷一案目前在二审审理过程中；案涉海峡友谊大厦已经停工，目前处于已经完成地下四层以及地上四层封顶、五层开始初步施工的现状。因此，中成煤建公司不是就案涉海峡友谊大厦折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的唯一施工人。
综上所述，中成煤建公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省高级人民法院（2020）川民终1582号民事判决和四川省成都市中级人民法院（2020）川01民初340号民事判决；
二、解除四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司与成都泓昌嘉泰房地产有限公司于2010年10月27日签订的《海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程设计、施工合同》、2013年4月18日签订的《海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程补充协议》和2013年7月18日签订的《海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程补充协议（二）》；
三、确认截至2020年11月11日四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司对成都泓昌嘉泰房地产有限公司享有15398977.71元工程款债权，并且在上述工程款范围内就案涉海峡友谊大厦工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
四、驳回四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。
本判决生效后四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司应当依照《中华人民共和国企业破产法》规定的程序申报上述债权并行使权利。
一审案件受理费232181元，由四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司负担139426.28元，由成都泓昌嘉泰房地产有限公司负担92754.72元。鉴定费1167926.05元，由四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司负担583963.02元，由成都泓昌嘉泰房地产有限公司负担583963.03元。二审案件受理费168445.92元，由四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司负担66038.56元，成都泓昌嘉泰房地产有限公司负担102407.36元。
律师分析：
值得注意的是，本案中的基坑工程是由成都泓昌嘉泰房地产有限公司直接发包给中成煤建公司，中成煤建公司为其施工办理了单独的施工许可证，因此本案中的基坑工程是单独立项并单独办理了施工许可证的工程。
但基坑工程本质上属于地基与基础分部工程的分项工程，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条第（五）项，建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的，属于违法发包，具体来说属于肢解发包。
对此，住建部也有专门的文件，《住房和城乡建设部建筑市场监管司关于基坑工程单独发包问题的复函》中明确：《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法〉释义》（建市施函[2014]163号），明确规定：“单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物”。按照现行的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013），建筑工程包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程建筑装饰装修工程等共10个分部工程。按照《建筑工程分类标准》（GB/T50841-2013）分类，基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。