诉讼保全错误案件的诉讼程序实务要点

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人”之规定，一般司法鉴定的申请在法院给出的举证期限内提出。但司法实践中，超出举证期限提出司法鉴定申请的，法院认为基于查明案件事实的需要确有启动司法鉴定程序的必要的，一般也会同意当事人提出的司法鉴定申请。

（三）司法鉴定机构的选定

诉讼程序中启动司法鉴定程序，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条相关法律规定，鉴定机构的确定一般通过双方当事人协商确定具备鉴定资格的鉴定人，或者通过人民法院指定。司法实践中，一般由当事人双方在省高级人民法院、市中级人民法院备案的鉴定机构备选库内协商选定鉴定机构。如当事人双方无法通过协商进行确定的，人民法院一般通过法院内部的鉴定机构随机选取系统进行随机选定鉴定机构。

（四）对司法鉴定结果不服的救济方式

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”之规定，当事人一方对鉴定意见不服的，可以依法申请鉴定人出庭作证，接受法庭质询。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”之规定，当事人申请重新鉴定的，有以上四种情形的，人民法院应当予以准许。

因此，当事人一方如对诉讼程序中的司法鉴定结果不服的，一方面可以要求作出鉴定结论的鉴定人出庭作证，并接受法庭质询；另一方面，如当事人一方认为鉴定程序存在鉴定人不具有相应资质、鉴定程序违法、鉴定意见依据不足以及鉴定意见不能作为证据使用的其他情形时，可依法申请重新鉴定。

五、申请保全错误纠纷案件的司法实务问题

（一）申请财产保全错误造成他人损失应承担侵权责任，适用过错责任归责原则

首先，申请财产保全错误造成他人损失应承担侵权责任。财产保全行为虽然是民事诉讼行为，但财产保全申请（及提供的相应担保）仅为当事人之间的行为，具有平等主体性，系一种民事活动。本质上，申请人的保全申请权与被申请人的财产权均属民事主体正当权利，当诉讼中二者发生冲突时，基于司法救济权威性、错误保全的比例较低、程序法定原则等因素的考量，保全申请权的保障更具有紧迫性与优先性，因此被申请人负有一定的容忍义务。

可尊重保全申请权并不意味着被申请人财产权的废除或消灭，当申请人的实体权利嗣后被证明与保全范围基本相当时，则申请行为系申请人就其实体权利寻求国家强制力保护的正当手段；当申请人的实体权利嗣后被证明与保全范围存在不合理差距时，被申请人的容忍义务则失去了存在基础。“申请有错误的”，申请人在申请财产保全时即能预见其行为会造成被申请人财产权益的限制或侵害，却仍然实施申请行为，该行为在外观上与侵权行为无异。被申请人的损失由申请人错误地申请民事保全的诉讼行为造成，故一般认为，申请财产保全错误而承担的民事赔偿责任属于侵权责任。

其次，申请财产保全错误赔偿责任认定应适用过错责任归责原则。申请财产保全错误赔偿的请求权基础是侵权损害赔偿，结合一般侵权责任的构成要件，应当审查申请人在申请财产保全时是否存在过错、财产保全申请是否给被申请人造成损失、财产保全行为与损失之间有无因果关系。本案综合考虑法理推演和既有判例后，对申请财产保全错误赔偿责任采过错责任归责原则，主要理由为：

（1）在民诉法未明确“申请有错误的”应适用何种归责原则的前提下，根据原《侵权责任法》、现行《民法典》和侵权法理论，除法律有特殊规定外，一般侵权行为应适用过错责任归责原则。

（2）司法实践中，虽然各地裁判对“申请有错误的”适用的归责原则不一，但持过错责任归责原则论的裁判较多，且得到最高人民法院公报案例等的认可。

（3）以申请人主观上存在故意或重大过失为损害赔偿的构成要件，而非仅以客观的败诉结果为唯一标准（无过错责任论），虽然对审判技能、证据充分、心证形成提出了更高的要求，但与财产保全制度的设定初衷和诉讼规律更为契合，能够较好平衡申请人和被申请人之间的诉权。

（二）判断财产保全申请人是否具有过错的问题

关于过错存在与否的具体认定，除客观的申请人获得败诉结果之外，还应综合考察申请人提起诉讼及申请保全是否正常合理，所针对的保全标的、申请的保全措施是否恰当，申请时是否尽到“普通人的注意义务或处理己方事情的同等注意义务”等因素。具体诉讼案件中一般从起诉节点、保全时机、保全目的、保全措施四个方面对保全申请人的保全行为进行审查，认定其主观上对申请保全错误是否存在故意之过错。

一般诉讼案件中判断保全申请人是否具有过错，应当根据申请人在起诉当时的条件下，其为保障诉求的实现做出的反应（申请财产保全）是否尽到了理性人的必要注意义务。对于财产保全申请人的过错认定，不能仅以诉讼请求最终是否获得支持作为判断依据，而要采用通常的客观标准，即以普通人的注意义务作为判断标准。

申请人在申请财产保全时尽到了合理注意义务，保全行为具有正当性。但是，在保全查封期间，未能始终尽到审慎注意义务的，仍对财产保全被申请人的损失存在过错。

财产保全申请人错误选择管辖法院及被告，故意延长诉讼期限和财产保全期限的，应当对给财产保全被申请人造成的损失承担赔偿责任。

专利权效力稳定性和权利边界清晰性弱于普通物权、技术事实查明较为复杂、侵权判断专业性较强等特点，对专利权纠纷案件中申请财产保全有无错误的判断，应注意此类纠纷区别于一般民事侵权纠纷的较高特殊性，需结合案件具体事实予以分析。

（三）判断被申请人是否有过错的问题

财产保全被申请人没有积极采取合理措施减少损失，对因财产保全产生的损失亦应承担部分责任。

财产保全被申请人对引发的诉讼及财产保全具有主观过错的，对因财产保全产生的损失应承担部分责任。

财产保全被申请人因拒不出庭、陈述前后反复等原因拖延审理期限，对诉讼保全损失的扩大具有一定过错的，对因财产保全产生的损失应承担部分责任。

（四）申请财产保全错误案件中申请人、提供诉讼保全责任保险的保险公司各自应承担的责任问题

从世界各国对财产保全的规定来看，普遍采取宽松立场，即并不要求保全申请人必然胜诉。对财产保全申请也仅仅是形式审查，而不要求对席审查即开庭审判。由此，各国法律在赋予保全申请人财产保全权利的同时，也贯彻了责任自负原则，申请人保全错误的，自己承担赔偿责任。

我国法院自引入诉讼保全责任保险之后，保险公司在诉讼财产保全中作为担保方的情况愈来愈多。从其制度定位来看，诉讼保全责任保险作为诉讼保全制度的担保方式之一，旨在实现补偿错误申请和防止保全程序滥用的双重保护功能。保险公司为财产保全提供的担保系向人民法院出具的司法担保，而非平等民事主体之间的债务担保。财产保全措施系因申请而采取，财产保全错误的，申请人是侵权行为人，保险公司等第三人提供担保的，对被申请人的损失，应当按照其承诺承担相应的担保赔偿责任。

保险公司作为担保人，并非共同侵权人，承担的并非侵权责任。保险公司承担的责任系保全错误时应在其担保承诺范围内承担赔偿责任。

（五）申请财产保全错误的损害赔偿应以实际损失为限，包括直接损失和间接损失

因财产保全系民商事案件中的常见诉讼行为，不仅认定申请财产保全错误应当审慎，而且对“申请有错误的”损害赔偿范围的厘定亦应尽力实现保全申请自由和财产权益保护之间的合理平衡。

首先，申请财产保全错误的损害赔偿应以实际损失为限。申请人错误申请财产保全，且因此令被申请人遭受损失，即应承担损害赔偿责任；若申请人虽然错误申请财产保全，但是被申请人财产并未因此遭受损失，或未发生损害结果，则申请人无需承担损害赔偿责任。即错误申请财产保全赔偿的是被申请人的实际损失，且该损失的发生与申请人的行为有直接的因果关系。

根据侵权责任原理和举证责任要求，侵权之债按照“谁主张、谁举证”原则分配举证责任，被申请人或其他受害人应在诉讼中对自己所遭受的损失、损失与错误申请财产保全行为之间存在因果关系提供证据予以证明。

其次，申请财产保全错误的损害赔偿包括直接损失和间接损失。申请财产保全错误造成的损失可划分为直接损失和间接损失，二者均应纳入损害赔偿范围，旨在充分保护被申请人的合法权益，并敦促申请人谨慎行使财产保全权。直接损失，如造成财产的毁损、贬值等；间接损失，如交易被限制导致的违约金损失、股权的利息损失等。

司法实践中，可从三个方面分析：一是该损失是否为申请保全行为所直接引起；二是该损失在申请保全时能否通过理性人标准予以合理预见；三是该损失能否通过通常价格量化计算。直接损失，应当按照被保全标的物的实际毁损、贬值等程度予以赔偿。间接损失，主要为在通常情况下若不被错误保全将必然或极有可能获得的利益，或必然不会遭受的损失等，其应当根据个案情况具体判定，结合因果关系、可预见性原则、合理注意义务等因素综合考量。

六、结   语
对于财产保全错误的认定一般从保全对象错误且未及时申请解除保全措施、保全方式不当且诉讼理据不足、基础事实范围外的超额保全、无事实基础、败诉风险极高的恶意保全、法定解除保全情形出现后未及时申请解除保全措施等几个方面进行综合判断。值得提请特别注意的是，案件争议当事人的法律知识、法律分析与法律判断能力各不相同，在提起诉讼当时对案件裁判结果的预判能力也各有差异，对诉争事实和权利义务的判断未必与法院裁判的最终结果一致。因此，败诉并不必然导致保全申请错误，仅能作为考察“过错”情形的参考因素而非唯一因素。因此，考察申请保全人是否尽到了普通人的审慎注意义务，主观上是否存在通过恶意保全行为损害被申请人利益的过错，是判断是否构成保全错误行为的基本依据之一。

除常见的财产保全错误纠纷外，还有几种较为特殊的保全错误类纠纷，即证据保全错误以及行为保全错误。针对该证据保全错误行为的基本认定，一般从申请人起诉后又提出撤诉、所申请证据保全已丧失了合法依据，已构成错误提起证据保全、申请人存在主观过错等几个多方面综合分析判断；针对行为保全错误的基本认定，一般从申请行为保全是否具有基础事实和法律依据、行为人是否具有主管过错等几个方面进行综合判断。

笔者综合分析，对于保全错误行为的认定基本都会审查保全申请人的主观过错状态，这也与保全错误纠纷案件案由的界定相符合。申请保全适用过错归责原则，是利益平衡的结果，也有利于实现保全制度的目的。申请保全是当事人的诉讼权利，保全是为了保障法院判决能够顺利执行，切实维护当事人权益采取的临时性措施，但保全毕竟是在没有终局裁决之前作出的推断性裁判，诉讼是风险活动，当事人对裁判结果无法准确预料，保全难免会出现错误。如果采用无过错归责原则，凡是当事人的诉请没有得到法院支持，就被认定为保全错误而需承担责任，则当事人会投鼠忌器，不敢行使申请保全的权利，使得保全制度形同虚设。但同时，任何权利都是有限制的，应当正当行使，为了防止申请人滥用诉权，采取过错归责原则，在申请人具有过错的情况下，对保全造成的损失予以赔偿，以此平衡申请人与被申请人的利益，这也是《民事诉讼法》第一百零八条的立法目的。

对于发生保全错误时，具体损失如何界定以及计算，笔者在本文中篇中详细进行了分析，一般包含完全性赔偿（实际损失及可得利益损失）、限定性赔偿（特殊侵权损害，如国家赔偿等）、惩罚性赔偿（如生态环境侵权纠纷、知识产权及产品缺陷责任侵权纠纷等）、衡平性赔偿（综合考虑各种因素确定赔偿金额）。而具体的损失计算方式，笔者从具体的资金占用利息的认定、借贷利息的认定、因保全错误产生的律师费、差旅费等费用的认定、第三方到期债权（执行款）的损失认定、超额保全房产的损失认定、保全扣押车辆、一般物品的损失认定、扣押鲜活易腐物品的损失认定、保全冻结股权的损失认定、冻结股票等金融资产的损失认定、扣押船舶的损失认定等几个方面进行具体分析论述，对相应保全错误损失的认定进行简要法律方面的论证。

实践中，因诉讼保全错误造成损失的，往往需要通过诉讼解决。而关于诉讼保全损害纠纷案件诉讼程序的了解，有助于当事人更好维护自身合法权益。一旦诉讼保全纠纷案件进入诉讼程序，更好的选择以及确认原被告双方当事人、确定案件基本案由以及管辖法院将有利于当事人进行维权。而在诉讼过程中合理的运用鉴定手段确定损失金额也是确定诉请金额来源的基础依据之一。最后，在诉讼过程中进行合理合法的财产保全将更有利于生效裁判文书的执行。