引 子
为了将上海建设成国际海事仲裁中心，上海正在积极推进临时仲裁。上海市人大在2023年通过了《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例》（“《建设条例》”），上海司法局在2024年6月制定了《上海市涉外商事海事临时仲裁推进办法（试行）》（“《试行办法》”）。
2022年3月，中国海商法协会和中国海事仲裁委员会分别推出了《中国海商法协会临时仲裁规则》（“《海协临时规则》”）和《中国海事仲裁委员会临时仲裁服务规则》（“《海仲临时规则》”）。2024年1月，上海国际仲裁中心公布了《临时仲裁协助服务指引》。同年8月上海仲裁协会发布了《上海仲裁协会临时仲裁规则》（“《上协临时规则》”）。《海协临时规则》可以说是《联合国国际贸易法委员会仲裁》的中国版，中国海商法协会在临时仲裁中不扮演任何角色。《海仲临时规则》属于仲裁机构制定的临时仲裁规则，中国海事仲裁委员会实际参与仲裁。[1] 上海仲裁协会并非仲裁机构，但《上协临时规则》则赋予了上海仲裁协会仲裁机构的部分职能。[2]
两家上海注册的企业将船员服务合同争议在上海提交临时仲裁解决，独任仲裁员已做出了全国首例海事临时仲裁裁决。临时仲裁已成为上海国际海事仲裁制度创新的突破口。[3]
本文试图讨论临时仲裁在目前《中华人民共和国仲裁法》（“《仲裁法》”）框架下地位以及临时仲裁与将上海建设成国际海事仲裁中心之间关系的问题。[4]
临时仲裁合法性问题
在现行《仲裁法》框架下进行的仲裁应当也只能是机构仲裁，临时仲裁不符合《仲裁法》的明文规定。
与机构仲裁相比，临时仲裁的最大特征是没有第三方的参与。临时仲裁的当事人可以在不违反仲裁地法的前提下决定与仲裁相关的所有事宜。当事人可以制定自己的仲裁程序规则，也可以选择适用其他仲裁程序规则。机构仲裁是仲裁程序由仲裁机构管理的仲裁，仲裁机构通常会对仲裁实施管理。仲裁机构应当实施何种管理并无统一标准，常见的仲裁机构管理包括接受仲裁申请、指定仲裁员并组成仲裁庭、收取费用、处理仲裁程序中的问题等。
决定一个仲裁是临时仲裁还是机构仲裁并不取决于仲裁的名称，也不取决于仲裁是否适用特定的仲裁规则，而是取决于仲裁的实质，即仲裁程序是否由仲裁机构实施管理。当事人明确约定适用临时仲裁规则的仲裁未必就是临时仲裁，如果仲裁程序由仲裁机构管理，当事人的仲裁就是机构仲裁而非临时仲裁。
临时仲裁在我国目前由于没有法律依据因而是无法执行的。《仲裁法》规定了仲裁协议的有效要件，即（1）仲裁的意思表示；（2）仲裁事项；（3）选定的仲裁委员会。[5] 第三个要件意味着临时仲裁无法满足法定仲裁协议的有效要件。《仲裁法》进一步规定，仲裁协议没有约定仲裁委员会或约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。[6]
按照《仲裁法》的规定，人民法院应当在当事人提出申请时撤销没有仲裁协议作出的仲裁裁决。[7]《中华人民共和国民事诉讼法》也规定，我国涉外仲裁机构作出的裁决，当事人证明合同中没有仲裁条款或事后没有达成书面仲裁协议的，人民法院应裁定不予执行。[8] 由此可见，临时仲裁作出的裁决在我国境内是无效的，无法得到执行。
即使临时仲裁的有效性因《仲裁法》的修订或其他原因在国内不会受到挑战或不会必然产生违法的结果，在我国为作出的临时仲裁裁决恐怕也很难通过《纽约公约》在其他缔约国得到承认和执行。按照《纽约公约》的规定，仲裁协议依其准据法无效的或在未约定准据法时依裁决地法无效的，执行申请地法院可以拒绝承认和执行。[9] 即使仲裁协议依当事人约定的仲裁协议准据法是有效的，执行申请地法院依然可以违反公共政策为由拒绝承认和执行。[10]
解决临时仲裁合法性问题方法有两种，方法一是修改《仲裁法》并使其赋予临时仲裁以合法地位。《仲裁法》已开始修订，临时仲裁是否会有合法地位不确定。即使临时仲裁在修订后的《仲裁法》中有合法地位，时间也依然是个问题。从现在开始到《仲裁法》完成修订至少需要数年的时间，在此期间的临时仲裁依然不具有法律认可的合法性。
方法二是暂时调整《仲裁法》的适用范围，即上海不适用《仲裁法》或制定上海自己的仲裁法律。2013年全国人大调整我国对外贸易法等六部法律适用范围便是一例。[11] 然而上述法律适用范围的调整仅针对自由贸易试验区，而非试验区所在省市。在上海自由贸易试验区暂停《仲裁法》的适用对上海建设国际海事仲裁中心恐怕没什么帮助。如果将暂停适用《仲裁法》的地域范围扩展至整个上海，虽然有利于上海建设国际海事仲裁中心，但因此带来的弊端应远大于利益。
《建设条例》和《试行办法》系地方性条例或规定，不能解决在上海推行临时仲裁面临的合法性问题。按照《中华人民共和国立法法》的规定，只有全国人民代表大会及其常务委员会才可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项在部分地方暂停适用法律的部分规定。[12] 除非全国人大或人大常务委员会允许上海暂停实施《仲裁法》， 在上海进行临时仲裁无法得到法律认可。
将建设上海国际海事仲裁中心基于临时仲裁在目前我国法律框架下无疑是错的，因为临时仲裁不合法。更重要的是临时仲裁与建设上海国际海事仲裁中心并不存在必然的联系，即上海国际海事仲裁中心的建设无需依赖临时仲裁。
大部分国际海事仲裁采用临时仲裁方式进行是事实，伦敦是国际上最受欢迎的国际海事仲裁中心。但伦敦成为国际海事仲裁中心并不能简单地归功于临时仲裁。临时仲裁在许多城市都有，但没有一个城市能与伦敦比肩。伦敦海事仲裁的成功离不开三个要素，一，伦敦是国际航运中心，已形成比较完善的航运服务体系；二，英语是国际航运界的“官方”语言，绝大部分航运合同均采用英语订立；三，普通法具有比较明显的可预见性，当事人可以判断自己在仲裁中的地位。全球最受欢迎的五个国际商事仲裁中心除了伦敦外还包括新加坡、香港、巴黎和日内瓦，[13] 其中新加坡和香港与伦敦有相似之处，也具备上述三个特征，即新加坡和香港都是地区性的航运中心；两地的官方语言都包括英语；两地均属普通法法系。
巴黎能够在全球最受欢迎仲裁地中位列第四应当归功于国际商会的成功，由此可见机构仲裁同样可以获得成功。国际商会仲裁员虽不以处理海事争议为主，但已成为国际商事仲裁的典范。国际商会在2023年共受理了870个仲裁申请，涉及141个国家的2,389个当事人；935个仲裁员来自89个法域；仲裁地遍及全球63个国家的116个城市；适用的合同准据法15%是英国法、9.5%是瑞士法、9.3%是美国法、7.1%是德国法。[14] 这些数据表明国际商会仲裁是一个在全球商界得到普遍接受的机构仲裁。
从仲裁案件的受理数来看，上海的商事仲裁已排位全球前列。上海的仲裁机构在2022年和2023年两年内共受理了仲裁案件20,604件。[15] 中国海事仲裁委员会2023年新受理了1,124件仲裁案件，但涉外案件仅有39件，其中还包括23件涉港澳台案件。[16] 将上海建成国际海事仲裁中心首先应当扫除现有制度存在的障碍。
仲裁语言是衡量仲裁国际性的重要标志之一。上海仲裁目前使用的语言基本以中文为主，采用英文的仲裁寥若星辰。中文对大部分国外当事人来说无异于天书。谁也没有理由选择一无所知的语言来解决自己与他人涉及数十万，上百万或上千万美元的争议。国际商会2023年公布的裁决中有77%使用的是英文。[17]
当事人可能约定仲裁语言，也可能不约定。当事人没有约定的，仲裁语言应当是最适合争议解决的语言，例如商事合同采用的语言。目前上海的做法是除非当事人有约定，否则仲裁语言为中文。[18] 使用中文作为仲裁语言不仅会给当事人带去麻烦，而且也会给仲裁庭带来麻烦。通过中文解释英文的用词绝非易事。上海国际海事仲裁应当积极鼓励和引导使用英文作为仲裁语言，这样做的目的是让国际航运界和海事界知道在上海仲裁可以使用当事人的母语或习惯的语言，从而扫除外国当事人来上海仲裁的语言障碍。
仲裁员的国籍是仲裁国际化的另一个重要指标。虽然上海仲裁机构的仲裁员名册上都有相当数量的外籍仲裁员，但大多只是摆设而已。真正参与仲裁的外籍仲裁员少之又少。上海国际海事仲裁应当积极鼓励和引导外籍仲裁员尤其是在航运界有知名度的外籍仲裁员组成或参与组成仲裁庭。大量外籍仲裁员在上海国际海事仲裁中的出现不仅能有效地提高上海国际海事仲裁在国际航运界海事界的形象和地位，更能起到吸引外国争议当事人选择上海仲裁的作用。
上海国际海事仲裁应当强调仲裁庭的作用，减少或消除仲裁委员会指定仲裁员职责以外参与仲裁程序的情形。仲裁庭是按照争议当事人意志组成的，反映了当事人的自主权。在仲裁遇到问题时，解决问题的应当是仲裁庭，而不是仲裁委员会，更不应是仲裁委员会主任。[19] 仲裁委员会与仲裁庭不同，并不实际参与仲裁程序。如果仲裁委员会有权就相关问题作出决定，选择上海仲裁的国外当事人就会对仲裁程序产生不确定性甚至担忧。仲裁委员会主任可以就特定问题单独作出终局决定的规定无疑会增加国外当事人的担忧。
仲裁审理可以采用开庭的方式，也可以采用文件审理的方式。国际上绝大部分仲裁都采用文件审理完成的。伦敦海事仲裁中大约有80%是文件审理仲裁。[20] 一个在欧洲的船东与一个在美洲的租船人因滞期费产生了20万美元的争议，无论是船东还是租船人都不会愿意到上海来开庭的。上海国际海事仲裁不应在每个仲裁中都开庭审理，[21] 相反上海国际海事仲裁应当让一位在伦敦的不懂中文的仲裁员和一位在纽约的同样不懂中文的仲裁员明白他们俩可以在各自的家中完成一个上海仲裁的文件审理；还应当让在雅典的希腊船东和在佩斯的澳大利亚托运人知道选择上海仲裁并不意味着一定要飞抵上海参加案件管理会议或参加开庭。
仲裁是为争议当事人提供的服务，上海国际海事仲裁应当从服务对象的利益出发努力提高自身的服务意识和水平，从而吸引更多的国际商事海事争议当事人选择在上海解决争议。上海国际海事仲裁应当想当事人之所想，急当事人之所急，努力为争议当事人提供全方位的服务。为当事人提供的服务不仅仅是为当事人指定仲裁员和对争议做出裁决，还应当提供包括开庭安排，律师推荐，中国法律的介绍，乃至境外当事人来上海的旅行建议和安排，在上海的住宿和餐食建议和安排等。
上海应当针对上海国际海事仲裁的特征制定《上海仲裁规则》，专门适用于将仲裁地选择为上海的国际商事海事仲裁。《上海仲裁规则》的制定应考虑在伦敦、新加坡、香港等地适用的仲裁规则以及《国际商会仲裁规则》的特点，在机构仲裁的框架下提供等同或甚至优于临时仲裁的服务。
推广宣传同样重要，推广宣传的对象主要是国际航运界，宣传的目的是让国际航运界知道上海国际海事仲裁的基本特征及其优点；一是伦敦、新加坡和香港等重要的国际商事仲裁中心，具体方式可以举行学术研讨、参加当地的相关活动，宣传的目的是宣传推广上海海事仲裁。
国际航运中心与国际海事仲裁中心相辅相成。上海在联合国贸发会议发布的全球港口运输连通性指数上已多年位列首位。上海在全球最大十个集装箱港口排名中也已连续十几年排名第一。上海在新华社联合波罗的海交易所编制的新华·波罗的海国际航运中心发展指数中已连续四年位列全球第三。上海在提升金融、法律以及经纪服务等方面已取得不小的成就，上海国际海事仲裁中的建设将有助于上海在国际航运界和海事界发挥越来越大的影响力。
上海可期。