上市公司并购重组中过渡期损益的归属模式及实操建议

在并购重组交易中，过渡期损益是一个十分重要但又容易被忽略的细节问题，如果过渡期损益的金额太大，很可能导致整个交易谈判需要推倒重来，事先确定好过渡期损益的归属及其实现路径有助于降低交易的不确定性，避免未来出现争议。

PART 1  过渡期损益的界定

损益源于profit and loss的直译，指盈利和亏损。关于过渡期，中国证监会有两个文件对其进行定义，一是《监管规则适用指引——上市类第1号》，过渡期指自评估基准日至资产交割日的期间，二是《上市公司收购管理办法》第五十二条，将过渡期界定为签订收购协议起至相关股份完成过户的期间，两个定义的起算点有所不同，分别为评估基准日和协议签署日，而前者通常早于后者。

综上，过渡期损益应指标的资产（目标公司）在评估基准日至资产交割日期间产生的盈利和亏损。

从评估基准日到协议签署日，再到款项支付、股权交割需要耗费较长时间，对于需要前置审批的交易则周期更长，此期间目标公司净资产可能发生大幅变化，为确定最终交易价格，需对过渡期损益的归属问题进行约定。

总体来看，约定过渡期损益的归属有以下三种模式：

模式一：盈利和亏损均归买方所有；

模式二：盈利归买方所有，亏损归卖方所有；

模式三：盈利归卖方所有，亏损归买方所有。从理论上，应还有盈利和亏损均归卖方所有；

第四种模式，但这种情况实务中发生较少，在此不做探讨。

需注意的是，目标公司作为独立法人，拥有独立的财产权，无论盈亏都归目标公司所有，本应不涉及归老股东或新股东所有的问题，股东充其量享有的只是资产收益权，至于目标公司利润是否符合分配条件，股东会同意分配分配多少，仍需放到公司内部治理框架下具体考察。

那么，前述约定盈亏归某一方所有究竟如何实现呢？笔者认为，过渡期损益的归属有两种实现路径：

在涉及国有企业产权转让和基于收益法估值的上市公司重大资产购买交易中，法规或者规范性文件直接对过渡期损益的归属提出了要求，为保证交易的合规性，双方基本无谈判空间。

（一）国有企业产权转让：模式一

《企业国有资产交易监督管理办法》第二十三条规定：“受让方确定后，转让方与受让方应当签订产权交易合同，交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整。”

在国有企业产权转让中，各方应当以合同确定的交易价格为准，不得在合同签署后调整交易对价。基于对国有资产的保护，一方面防止通过调整交易对价进行利益输送，另一方面也避免重复走审批程序，故设定了更为严格的交易规则，在基准日之后，目标公司的盈亏都与卖方无关，一切都由买方承受，这种安排属于模式一。

但此规定存在一个明显的问题，如果过渡期发生亏损但不调整交易价格，由买方承受亏损，确实可以避免国有资产流失；但反过来，如果过渡期盈利，又不调高交易价格，是否有利于保障国有股东的权益？

为避免该问题，卖方似应在确定挂牌底价时就考虑过渡期的盈利预测问题，即将底价确定为“评估值+过渡期盈利预测值”，并通过公开竞价的方式让最终摘牌价充分修正过渡期盈利预测的准确性；又或者直接约定过渡期盈利归卖方所有，如下文提及的中晟高科（002778）案例，但如此约定是否符合《企业国有资产交易监督管理办法》第二十三条值得商榷。

（二）基于收益法估值的上市公司重大资产购买：模式二

《监管规则适用指引——上市类第1号》规定：“上市公司重大资产重组中，对以收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法作为主要评估方法的，拟购买资产在过渡期间（自评估基准日至资产交割日）等相关期间的收益应当归上市公司所有，亏损应当由交易对方补足。具体收益及亏损金额应按收购资产比例计算。”

在上市公司重大资产购买中，若标的资产的估值采用收益现值法、假设开发法，则过渡期间收益归买方（上市公司）所有，亏损由卖方补足，换言之，只能让上市公司占便宜，属于上述的模式二。不过这种要求也符合估值逻辑，本身评估时就是基于标的资产未来的预期收益进行估值，相比使用资产基础法估值必然有所提高，因此基准日之后产生的收益理应归买方享有。