浙江华厦建设集团有限公司与合肥耀华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
审理法院：最高人民法院
案号：(2015)民一终字第104号
案由：建设工程施工合同纠纷
相关规定：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条
诉讼请求：
华厦建设公司一审诉讼请求：请求判令耀华房产公司支付华厦建设公司工期延误及工程修补、垃圾清运等开支损失28582206元。
华厦建设公司上诉请求：1、依法改判增加支持其28582206元损失赔偿的诉讼请求；2、依法改判支持其按照每日万分之八计算耀华房产公司逾期付款违约金的诉讼请求；3、由耀华房产公司承担全部诉讼费用。
耀华房产公司答辩称：(一)对于2012年12月31日前的工期延误，华厦建设公司应承担全部责任。……(二)对于2012年12月31日后的工期延误，华厦建设公司也应承担全部责任。1、华厦建设公司作为总承包单位，有义务依照法律、法规、行业规定和总承包施工合同约定履行总承包单位的检查、监督和管理责任。一审判决也认定华厦建设公司对分包工程的工期延误负有一定的责任。2、华厦建设公司在其制作的工程联系单和向耀华房产公司送达的有关函件中所陈述的内容大多是与工程及分包工程有关的垃圾清运、漏水、施工污染、施工中的维修、质量和工程收尾等问题，这些问题的产生是由工程施工顺序的协调、管理不当所致，属于华厦建设公司怠于履行总包单位的管理、检查、监督职责的后果。3、监理单位对华厦建设公司提交的工程联系单所提出的有关内容并未完全认可，只是在大部分工程联系单中签署“请甲方审查(核)确认”、“情况基本属实，请业主审核”，而其中绝大部分被耀华房产公司直接签字否认。监理公司虽签署“情况基本属实”等内容，但其不是界定工期延误过错和责任的主体。……
争议焦点：指定分包模式下，若施工总承包单位收取了总包服务费但未履行总包管理义务，是否需要承担工期延误的责任？
基本案情：
2008年12月28日，耀华房产公司（甲方）与华厦建设公司（乙方）签订《东方广场南地块项目施工合作意向协议》（简称《意向协议》），约定乙方总承包的工程内容为甲方提供的“东方广场南地块项目”建筑工程、安装工程、装饰工程等设计图及说明、施工图会审纪要、技术交底纪要及甲方的其他说明所明确的工程内容，乙方总承包工程内容包括乙方施工的工程内容和甲方另行分包的工程内容；甲方另行分包的工程内容为土方、幕墙（包括石材、铝板、玻璃幕墙）、消防工程、通风空调工程、防火卷帘；乙方作为本工程的总承包人，必须承担本协议所约定的分包工程总承包职责，并按本协议约定收取分包工程的总包服务费，为分包工程提供施工条件，保证其正常施工，保证履行按照国家法律、法规和行业规定等应由施工总承包单位承担的总包责任。
2011年期间，耀华房产公司作为发包方、华厦建设公司作为总承包方与多家分包单位签订《施工分包协议》，将东方广场南地块项目的景观绿化工程、空调及通风工程、公共部位室内装饰工程、铝合金门窗工程、消防工程等分包给其他单位施工。上述分包协议均约定，分包单位由发包方选择，工程造价由发包方、分包单位另行约定计算规则，分包工程款由发包方直接支付给分包单位，总承包方负责审查分包单位的安全生产资格、审批施工方案并进行监督、指导和检查等。
法院认为：
1、关于因分包工程所致工期延误的责任问题。本院认为，根据双方《意向协议》的约定，华厦建设公司是涉案工程的总承包人，但同时约定，耀华房产公司另自行分包土方、幕墙、消防、通风空调、防火卷帘等部分工程，由耀华房产公司、华厦建设公司与分包工程的承包人共同签订合同，耀华房产公司为此支付给华厦建设公司分包工程合同总价2%的总包服务费。2011年期间，耀华房产公司作为发包方、华厦建设公司作为总承包方就部分分包工程与多家分包单位签订《施工分包协议》，约定发包方另行确定分包单位，纳入总承包管理范围。发包方与分包方约定工程造价计算规则，工程款也由发包方直接支付指定分包方。总承包方主要负责审查分包方的安全生产资格、审批施工方案、协调工序安排以及其他方面的监督、指导和检查工作。对于因分包工程延误造成涉案工程不能按期验收的责任承担问题，双方未有明确约定。但从耀华房产公司直接指定分包单位，华厦建设公司负有约定的管理义务并收取部分总包服务费的模式来看，耀华房产公司应对分包工程的工期延误承担主要责任，华厦建设公司亦应承担一定责任。据此，耀华房产公司与华厦建设公司主张对方应全部承担工程工期延误责任并赔偿其损失的上诉请求，均不能成立，一审判决的该项认定应予维持。
律师点评：
一般而言，若项目因甲指分包单位原因导致工期逾期的，因分包单位的工作内容实际由发包人进行指定，故发包人对于甲指分包单位导致的工期逾期应当承担一定的责任。同时，因总承包方在整个施工项目中扮演总承包人的角色，且在施工过程中收取了总包管理费，则在项目因甲指分包单位原因导致工期逾期的情况下，若总承包方未举证证明其已按约履行了总承包管理和总承包配合义务，则法院可能会认定总承包方亦应当承担一定的工期责任。
另，鉴于指定分包模式下总承包人的弱势地位，为了避免指定分包工程在履约过程中出现争议，建议通过以下几个方面进行风险防控。
（一）建议签订三方协议
在业主指定分包模式下，如果仅仅由总包与分包签订双方协议，届时项目如果出现工期、质量以及付款问题，总包单位无法以分包是总包指定为由进行抗辩。因此，作为施工单位，建议在业主指定分包模式下应尽可能签订三方协议。
此外，如果总承包单位收取了分包项目总包管理费或者服务费，后续出现工期或者质量问题，可能会因此承担相关责任。因此建议在三方协议中明确分包为业主指定并在三方协议中免除总包对因分包产生的工期、质量问题产生的责任。
（二）总包与分包签订双方协议下的应对指南
1、积极参加指定分包单位的选择
总承包方要对指定分包单位进行管理与协调，对指定分包工程的质量、工期等方面负责，所以总承包商在业主选择指定分包单位时应当积极地参与。若分包人履约能力不足、资信较差或者没有承接相应工程的资质，也就意味着工程进度以及工程质量没有保障。
在指定分包模式中，若指定分包出现质量问题、工期问题、影响现场施工进度等违约情形时，要对分包单位真正尽到管理监督的责任，并留存相应的证据。应当尽可能完整地留存业主指定分包的证据或者当事人之间对指定分包的责任划分相关证据。施工过程中应强化对施工进度、安全、质量、工程款支付及资料管理，收集并固定与指定分包单位之间往来函件、签证、会议纪要等原始书面凭证。例如，投标过程中业主对分包人的指示、中标后通过各种会议、书面协议、口头指令等方式形成的书面资料、录音录像、电子数据等证据。
在分包合同中明确约定：“施工单位只有在收到业主或雇主支付的指定分包工程款时，施工单位才负有转付工程款义务。否则，施工单位不负有支付工程款的义务。”另外在履约过程中，对于分包款项单独向业主报送产值。在业主出现拖欠后，及时进行催告（具体见本章第三节“建设工程分包合同“背靠背”条款”）。
在三方协议模式下，可以在指定分包合同中约定：“因业主或雇主原因致使施工单位无法按照合同约定支付工程款的，指定分包单位承诺：由此造成的损失，在业主或雇主欠付工程进度款的范围内，分包方同意只向业主或雇主索赔，与施工单位无关”。
分包合同与总包合同关于分包工程款的工期、计价方式、支付时间以及支付条件应保持一致。应避免分包向总包主张权益但总包无法向业主主张权益给总包单位造成损失。可在分包协议中约定：“施工单位指定分包方提交的任何文件上签名时，仅表示收到该文件并非对文件内容的确认，不作为结算以及过程付款的依据。若该文件为签证或任何与合同价款、工期、工程范围相关，那么签证无论所涉金额大小、或涉工期调整的、或引起工程范围扩大或缩小的、或工程质量标准的提高或降低的工程签证，除应以合同约定的总包方人员签字外，还须经业主或雇主盖章后，方为有效签证，否则不作为结算依据。”