案号：（2023）辽07民终1258号
上诉人（原审原告）：高某，女，***出生，汉族，农民，住***。
委托诉讼代理人：邹某，高某之子，***出生，汉族，无职业，户籍地***，现住***。
被上诉人（原审被告）：某人民医院，住所地***。
法定代表人：***，该院院长。
委托诉讼代理人：马某，该院职工。
审理经过
上诉人高某因与被上诉人某人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服***县人民法院(2021)辽0727号民初2163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人高某上诉请求：
1、依法撤销(2021)辽0727民初2163号民事判决，依法改判或发回重审。
2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由
一、一审判决程序违法，理由如下：
1、本案上诉人收到北京某司法鉴定所于2022年9月30日出具的鉴定意见后，向法庭提出对该鉴定有异议，要求鉴定人出庭作证，一审法官以该案从发生到现在已很长时间，怕超审限，没有通知鉴定人出庭作证，严重的程序违法。《民事诉讼法》第78条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认定鉴定人有必要出庭的，鉴定人应出庭作证。”《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第11条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应出庭作证”。因此，本案应撤销一审判决发回重审。
2、本案上诉人向一审法院提出重新鉴定，一审法院不予重新鉴定违法。《民事诉讼证据若干规定》第40条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列有情形之一的，人民法院应当准许；(一)鉴定人不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案中，上诉人申请重新鉴定符合上述第(三)、(四)的规定，理由如下：依据第(三)项规定“鉴定意见明显依据不足的”，上诉人可以申请重新鉴定。北京某司法鉴定所于2022年9月30日作出的鉴定：“某人民医院在对被鉴定人的诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人的损害后果有因果关系，属同等原因。”该鉴定机构认定该过错是医患双方“属同等原因”，明显依据不足，应为医方全部过错。在某病历“出院记录”一页明确记载：“MRCP检查胆囊窝及肝脾周围积液，***主任看片后考虑可能手术中误伤胆管所致”，某一医院2019年8月6日至2019年8月16日住院病历首页记载“肝总管及胆总管上段缺损(考虑损伤)。该病历入院记录一页明确记载：2019年7月8日因“胆囊结石伴急性胆囊炎”于某人民医院行腹腔镜胆囊切除术，术中损伤右胆管。2019年7月11日，“右肝管损伤成形术”。上述病历明确记载是被上诉人在诊疗过程中将上诉人的胆管损伤所致，过错是被上诉人造成的，上诉人作为患者，在诊疗过程中将整个身体交由被上诉人由被上诉人控制，手术中上诉人被打麻药失去知觉，上诉人不存在过错。因此鉴定意见明显依据不足，应重新鉴定。第(四)项规定：“鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”，该鉴定报告，上诉人有异议，并要求鉴定人出庭作证，法院没有人通知鉴定人出庭作证，因此，该鉴定意见不能作为证据使用。被上诉人在整个治疗过程中存在三次医疗过错：
（1）一次过错：造成上诉人右肝管破损。
（2）二次过错：造成上诉人肝总管缺损。
（3）三次过错：科主任刘x蓄意拖延上诉人有效治疗期，同时对上诉人进行多项无效治疗，致使上诉人错过最佳治疗时机。
综上所述，导致上诉人多次异地就医，造成上诉人经济、身心重大伤害。北京某司法鉴定所鉴定意见“属同等原因”但未提供上诉人在治疗过程中存在过错的相关依据。需鉴定机构提供“属同等原因”的相关依据。关于被上诉人某人民医院病历存在多处不规范，我方有很多疑问？需主刀医生出庭接受法庭及上诉人的质问。第一、病历记载“考虑为毛细胆管”，上诉人对“考虑”有疑异，作为主刀医生不应该用“考虑”作为依据，为病人进行医治。被上诉人在没有确定是否为毛细胆管的前提下，进行手术治疗。病历记载“结扎钉夹夹闭”，主刀医生没有确定为毛细胆管的同时，即对上诉人右肝管实施夹闭。第二、术后行MRCP检查结果：“胆总管上段未见显影”为何未显影？应由主刀医生说明。病志记载“肝脾周围积液，考虑伤胆管损伤”被上诉人应当庭提供相关依据。在第二次手术过程中，病历记载“沿胆总管向上解剖，在一次手术夹闭部位打开可吸收夹，见右肝管有约0.3厘米裂口，有胆汁渗出”，与一次手术记载“考虑为毛细胆管”是同一部位，即被上诉人致上诉人右肝管损伤。二、关于误工费问题，一审上诉人对其住院前在饭店打工的证据已提供法庭，只是一审没有给指证，虽然上诉人的年龄已过60岁，但还在工作，有经济收入。因此一审不给判误工费明显错误。三、关于精神损失费问题，由于被上诉人的过错致使上诉人先后去五个医院住院6次。给上诉人从精神上、身体上、经济上造成很大的伤害和损失，而一审法院确判决7500元的精神损失费明显过低，因此一审判决错误。综上所述，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人某人民医院辩称，原审法院判决正确，请二审驳回上诉，维持原判。具体理由：
1、鉴定结论是鉴定双方存在同等责任，同等责任是因为上诉人腹腔内炎症明显，胆管也变异，上诉人存在的责任是因为本身的病情才导致手术过程中，难以避免的并发症，而不是说上诉人被全麻了，在无意识状态下你不存在过错，这是上诉人对鉴定结论的一个误解，上诉人要求重新鉴定，不符合鉴定规则的四项规定。所以，原审法院没有允许重新鉴定是正确的；
2、关于原告主张的误工费，原告身份是农民，现超过了退休年龄，上诉人没有提供任何证据证明其存在误工损失；
3、关于原审法院没有判决原告的精神损失为10万元，判决7500元是正确的，因为原告对其伤残有过错，有自身疾病造成的原因，所以原审判决正确。
一审诉讼请求
高某向一审法院起诉请求：
1、判令被告某人民医院赔偿各项经济损失669227.24元，其中医疗费226613.04元、误工费116118元（每月3587.5元×32个月＋每天120元×11天）、伤残赔偿金167898.90元（43051元/年×13年×30%）、护理费20908.8元（156元/天×35天×2人＋156元/天×64天×1人）、交通费13566.5元、住宿费2393元、饭费564元、鉴定费21165元、精神损害抚慰金100000元；
2、由被告承担本案诉讼费用。
一审法院查明
一审法院认定事实：2019年7月8日，原告高某因“右上腹疼痛”到被告处就诊，外院诊断为“胆囊炎、胆囊结石”，为手术到被告处就诊，原告入院后，初步诊断为：急性胆囊炎、胆囊结石，被告于当日为原告行“腹腔镜下胆囊切除术”，7月11日，被告为原告行“剖腹探查术”，8月6日，原告因发热伴皮肤巩膜黄染5天，转入某一医院住院治疗，原告在被告处住院共计30天，住院期间为二级护理。2019年8月6日，原告转入某一医院后，经诊断为：肝总管及胆总管上段缺损（考虑损伤）、梗阻性黄疸，8月9日，该院为原告在全麻下行“十二指肠检查、胆总管造影术”，原告住院10天，住院期间一级护理1天、二级护理9天，于8月16日出院。2020年3月12日，原告再次入住某一医院，经诊断为：右肝管损伤成形术后、梗阻性黄疸、肺脓肿伴有肺炎，3月17日，该院为原告在局麻行“经皮经肝穿刺胆道外引流管置放术”，原告住院21天，住院期间二级护理，于2020年4月2日出院。2020年4月11日，原告入住某二医院，经诊断为：梗阻性黄疸、胆囊切除术后、胆管支撑引流管术后、经皮肝穿刺胆道外引流管置放术后、右肺下叶肺大疱、贫血、右侧胸腔少量积液、低钾血症，原告住院5天，住院期间二级护理，于2020年4月16日出院。2020年5月9日，原告入住某三医院，经诊断为：手术后胆管狭窄，原告住院13天，住院期间二级护理，于2020年5月22日出院。2020年6月4日，原告入住某四医院，经诊断为：肝门部胆管狭窄、LC术后、右肝管支撑管术后、PTBD术，原告住院19天，住院期间一级护理4天、二级护理15天，于2020年6月23日出院。2021年11月24日原告诉至本院，在诉讼过程中，原告申请对某人民医院对高某的诊疗行为是否有过错、过错与损害后果是否存在因果关系及参与度、以及对高某的伤残等级、护理依赖程度、后续治疗费用进行司法鉴定，经北京牟司法鉴定所进行鉴定，于2022年9月30日出具鉴定意见：被鉴定人所患“急性胆囊炎、胆囊结石”需行手术治疗；腹腔内炎症明显、胆管解剖变异，发生胆管损伤为该手术难以完全避免的并发症；自身疾病及存在的不利因素与医方过错的诊疗行为共同造成了被鉴定人的损害后果；某人民医院在对被鉴定人的诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人的损害后果有因果关系，属同等原因。北京某司法鉴定所于2023年3月20日出具鉴定意见（补充鉴定）：
1、被鉴定人高某的伤残等级属八级；
2、被鉴定人高某无需护理依赖；
3、被鉴定人后续治疗费用建议以实际产生为准。原告高某的经济损失：医疗费209032.64元、护理费15868.18元（154.06元/天×5天×2人＋154.06元/天×93天×1人）、伤残赔偿金167898.9元（43051元/年×13年×30%）、交通费7639.5元、住宿费2393元、餐饮费167元，共计人民币402999.22元。另查明，2019年8月9日，原告家属房某向被告借款30000元，用于原告治疗，房某为被告出具了借条；2020年1月8日、2020年5月26日，原告家属邹某向被告借款50000元、28000元，用于原告治疗，邹某为被告出具借条两张。上述借款共计108000元，原、被告双方一致同意在被告应赔偿给原告的款项中予以扣除。
审法院认为与裁判
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。造成伤残的，还应当赔偿伤残赔偿金。关于医疗费、交通费、住宿费、餐饮费，本院根据原告提交的费用凭证以及就医事实，予以确认各项费用金额。关于护理费，根据住院病志记载，原告住院期间一级护理5天、二级护理93天；护理人收入，本院参照本地区上一年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工的平均工资计算，即每天154.06元；故护理费总额应为15868.18元。关于残疾赔偿金，根据司法鉴定意见、原告年龄及本省2022年度城镇居民人均可支配收入予以计算，残疾赔偿金总额为167898.9元。关于精神损害抚慰金，本院结合事故过错责任、本地平均生活水平等综合因素，酌定精神损害抚慰金为7500元。关于误工费，因原告已过退休年龄，且未提交证据证实其确有劳动收入，故原告主张误工费，无事实与法律依据，本院不予支持。经鉴定本案被告的医疗行为存在过错，其过错行为与高某的损害后果之间存在因果关系，故被告应承担相应的医疗损害赔偿责任。关于北京某司法鉴定所出具的鉴定结论，鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质、鉴定依据及理由充分，该鉴定结论具有客观性，本院予以采纳，对原告申请重新鉴定，不予准许。对于原告的经济损失，本院结合鉴定机构出具的鉴定意见及已查明的案件事实，确定被告某人民医院承担50%的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2020】17号）第六条、第七条、第八条、第九条、第十二条的规定，判决如下：一、被告某人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告高某经济损失93499.61元（402999.22元×50%-108000元）、精神损害抚慰金7500元，共计人民币100999.61元；二、驳回原告高某的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10492元，由原告高某负担8577.21元，由被告某人民医院负担1914.79元；鉴定费21150元，由被告某人民医院负担。
本院认为，上诉人提出申请重新鉴定的理由是患者在手术期间是麻醉状态，是无意识的，没有过错，北京某司法鉴定所鉴定意见“属同等原因”，但未提供上诉人在治疗过程中存在过错的相关依据。该鉴定意见载明：“综合分析，被鉴定人所患“急性胆囊炎、胆囊结石”需行手术治疗；腹腔内炎症明显、胆管解剖变异，发生胆管损伤为该手术难以完全避免的并发症；自身疾病及存在的不利因素与医方过错的诊疗行为共同造成了被鉴定人的损害后果；某人民医院在对被鉴定人的诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人的损害后果有因果关系，属同等原因”。显然，该鉴定意见认为上诉人对其损害后果具有同等原因的理由是出于上诉人自身疾病及存在的不利因素的考量，并没有对上诉人是否存在主观的、有意识的过错行为进行判断，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列有情形之一的，人民法院应当准许；(一)鉴定人不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”，上诉人申请重新鉴定的理由不符合上述规定，一审法院没有准许其申请，并无不当；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人虽已达到法定退休年龄，但如果其确有劳动收入并因误工实际减少了收入，对其主张的误工费应该予以保护，但上诉人没有提供证明其具体工作场所、劳动报酬标准、因误工实际较少了收入等相应证据，其应承担举证不能的不利后果，一审法院未支持其要求支付误工费的诉求，符合法律规定；关于精神损害抚慰金的数额，应该结合损害后果的过错责任、当地平均生活水平等因素而综合做出认定，一审法院酌定为7500元，并无不妥。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10492元，由上诉人高某负担。
本判决为终审判决。