企业用工合规系列之继续履行劳动合同八问八答

劳动合同解除是实践中争议频发的场景，双方关注的最主要的问题通常是解除行为合法与否，但随之而来的问题就是，在解除行为被认定违法的场景下，用人单位需要承担什么法律责任。随着大家法律意识的日渐增强，“赔偿金”“2N”这些名词逐渐被大多数人所知晓，互联网上的普法视频动辄主张违法解除情况下用人单位需要赔偿2N，但实践中，违法解除还有另一种可能的法律后果，即继续履行劳动合同。由于劳动合同是否可以继续履行取决于多方面的因素，而现行法律法规并未对此有明确规定，实践中仲裁员和法官对这一问题通常有较大的自由裁量权，导致继续履行劳动合同的主张是否会得到支持存在较大的不确定性，而这一不确定性，很大程度上会直接影响用人单位的解除决定和劳动者的诉求选择，甚至导致无法有效达到“案结事了”的效果。

本文拟从违法解除场景下，“继续履行劳动合同”这一诉求出发，就实践中可能产生的问题和争议进行梳理，以期为后续的劳动争议案件处理提供一些思路和帮助。

一问：是否继续履行劳动合同是由仲裁员/法官决定还是由劳动者决定？

答：《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

从上述条款可以得出以下结论：

1.劳动者在提起劳动仲裁时，对于“继续履行劳动合同”和“赔偿金”有选择权，仲裁员/法官应当根据劳动者的仲裁/诉讼请求做出支持与否的决定，不得主动替劳动者做选择。

2.虽然劳动者对于是否继续履行劳动合同有选择权，但仲裁员/法官在审理过程中，也需要考虑“继续履行的可行性”，如劳动合同客观上已经无法继续履行，仲裁员/法官通常会向劳动者释明，此时劳动者可以选择变更仲裁/诉讼请求为2N赔偿金，如劳动者仍坚持主张继续履行劳动合同，则仲裁员/法官通常会在确认解除行为违法的情况下，不予支持劳动者继续履行劳动合同的仲裁/诉讼请求，此时，劳动者可以另案主张2N赔偿金；实践中，也存在部分法院在审查认为劳动合同无法继续履行的情况下，直接判决2N赔偿金的情况。

答：目前，《劳动法》《劳动合同法》等相关法律法规并未明确对于“劳动合同已经不能继续履行”做出明确规定，部分地区法院有相关的会议纪要等文件进行归纳总结，但尚未形成统一的标准，司法实践中，仲裁委/法院主要会从以下几方面综合判断：

1.劳动合同是否到期。

2. 劳动者是否在仲裁/诉讼过程中达到退休年龄。

3. 用人单位是否会继续存续。

4. 劳动者是否已与其他用人单位建立劳动关系。

5. 双方的信赖基础状态，如双方建立劳动关系的时间长短、双方是否存在明显影响劳动合同继续履行的严重矛盾、劳动者岗位的重要性等。

6. 劳动者的岗位是否具有唯一性且已被替代。

答：其实这是解决劳动合同是否可以继续履行的关键问题之一，也是实践中很多用人单位会用以抗辩的主要观点之一，主要逻辑在于，双方已经因为劳动合同解除与否的争议闹到对簿公堂的程度，说明双方之间已经没有信赖可言，继续履行劳动合同已无必要。

笔者认为这一观点具有一定合理性，但在现行法律体系下，单纯地“对簿公堂”尚不能成为阻却劳动合同继续履行的理由，逻辑很简单，如需要仲裁委/法院对于解除行为是否违法、劳动合同是否可以继续履行进行判断，说明双方必然已经“对簿公堂”，如果一旦劳动者申请仲裁或起诉，双方的信赖基础就彻底丧失，则继续履行劳动合同的规定将成为“僵尸条款”，这并不符合现行《劳动合同法》的立法初衷。

1.现实中大部分解除案件并没有那么非黑即白，单方解除行为最终是否会被认定为违法、劳动合同是否有继续履行的可能，通常都存在不确定性。但劳动者如果要坚持继续履行，至少需要确保整个仲裁和诉讼期间不入职其他用人单位，这对大部分劳动者来说无异于一场赌博，如果最终继续履行的诉求未能得到支持，则不仅无法获得仲裁、诉讼期间的工资，这段期间的社保也存在断缴的情况，这将会对其落户、再就业、社保待遇领取等产生不利影响，甚至影响基本的生存。

2.  职场的特点决定了，一旦双方发生劳动争议，即使劳动合同最终被判继续履行，双方也不太可能继续保持和谐、稳定的劳动关系了，离职是必然的结果，只是时间问题，这种情况下，坚持继续履行从长远来看，可能意义不大。

3.   现行的诉讼流程决定了，即使在判决继续履行的情况下，如果需要完全主张自己的合法权益，也需要经过相当复杂的流程，如用人单位不补发工资的情况下申请强制执行、用人单位不补缴社保的情况下进行投诉等，并且由于各地人社部门口径的不同，即使在已经补缴社保的情况下，也可能由于未能及时缴纳而对于权益领取等产生障碍，从而需要另案主张自己的损失。

答：从法理上来看，《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”笔者认为，劳动合同作为一种特殊的合同，在用人单位违法解除劳动合同的情况下，劳动者基于对劳动合同的期待利益，选择继续履行劳动合同，符合自愿、平等、诚实信用的基本原则。

从法律效果来看，现行《劳动合同法》对于劳动合同的解除和终止均设置了严格的条件，一旦用人单位违法解除/终止劳动合同，将承担相应的法律后果，这促使用人单位必须严格遵守《劳动合同法》关于解除和终止的实体和程序性要件。但《劳动合同法》对于赔偿金2N的计算标准较为固定，且存在封顶计算的要求，在某些极端情况下，2N的标准可能相对较低（如试用期违法解除），不利于敦促用人单位严格遵守《劳动合同法》的规定，赋予劳动者主张继续履行劳动合同的权利，有利于平衡劳资双方的权利，也符合现行《劳动合同法》的立法初衷。

但另一方面，劳动合同作为一种特殊的合同，有别于普通的民商事合同，劳动者在劳动合同项下的权利是取得劳动报酬，其义务是在用人单位的约束下提供符合要求的劳动，这使得劳动合同具有较大的人身和经济方面的从属性，和谐、稳定的劳动关系有赖于劳资双方的相互信任、相互配合，在劳资双方信赖基础已经丧失的情况下，如果不考虑个案的具体情况和背景，一味判决继续履行劳动合同，不但不利于劳动关系的稳定，反而会制造更多的矛盾，达不到“案结事了”的效果。实践中，一些初创公司由于制度不够完善，对于一些“小错不断、大错不犯”的员工，往往会陷入处理困境，而这些员工可能反过来利用“继续履行劳动合同”的法律后果，主张高额的离职补偿，这似乎又背离了“继续履行劳动合同”这一法律规定的立法初衷。

1.立法层面，缺乏对于“劳动合同已经不能继续履行”的定性，使得司法实践中在判断时缺乏统一的裁判标准，导致裁判结果具有较大的任意性和不确定性，可能会造成个案的不公平现象，急需通过司法解释等方式，进一步明确相关标准，为审判实践提供更为明确的指引。

2.司法层面，虽然各地对于如何认定“劳动合同已经不能继续履行”已经逐渐形成了一系列不成文的裁判口径，甚至部分地区已经通过会议纪要等形式尝试统一口径，但个案中对于事实调查的深度以及对于案件具体背景的关注度仍然不足，不考虑用人单位的实际经营情况、双方信赖基础状况以及用人单位单方解除的理由和主观恶意等因素，直接判决继续履行的案例仍时有发生，这可能会导致判决生效后，双方无法继续维持稳定的劳动关系，最终导致二次劳动争议的发生，不必要地占用司法资源。