以下为近期服务律师接到的一些具有实操性的问题，不定期汇总如下：
Q：建筑物已经封顶未竣工验收，可以视为在建工程吗？
A：依据《不动产登记暂行条例实施细则》的规定，在建建筑物，是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物。在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记。据此可知，办理在建工程抵押需符合两个条件，一是建筑物正在建设还未竣工，二是尚未办理建筑物的首次登记。
《不动产登记暂行条例实施细则》第十六条规定，在建建筑物抵押权登记，登记机构应进行实地查看，主要查看抵押的在建建筑物坐落及其建造情况。因此，如何判断建筑物是否竣工，我们认为登记机构应根据登记申请人提供的申请材料并结合实地查看情况判定。如果建筑物已经办理了所有权首次登记，或者已经完成综合验收备案但还未办理首次登记，说明工程已经建造完毕，这属于建筑物已经竣工的程序性表现形式，不能再办理在建工程抵押。如果建筑物已经完成所有的项目建设，即使还未验收，我们认为其实体上已经达到竣工标准，也不能再办理在建工程抵押；如果建筑物仅仅是已经封顶，但还在进行室内及外墙的装饰装修，则不能认定其已经竣工，此时当事人申请在建工程抵押，我们认为登记机构应当办理。
Q：不动产登记中心因公安刑事查封不确定是否失效？必须让公安提供注销查封文件时，才能办理法院依嘱托协助执行和执行裁定书的转移登记吗？
A：《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第六条规定：查封涉案财物需要国土资源、房地产管理、交通运输、农业、林业、民航等有关部门协助的，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作查封决定书和协助查封通知书，明确查封财物情况、查封方式、查封期限等事项，送交有关部门协助办理，并及时告知有关当事人。涉案土地和房屋面积、金额较大的，应当经设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作查封决定书和协助查封通知书。
该《规定》第七条规定：根据侦查犯罪的需要，公安机关可以依法查封涉案的土地、房屋等不动产，查封期限不得超过二年。期限届满可以续封一次，续封应当经作出原查封决定的县级以上公安机关负责人批准，在期限届满前五日以内重新制作查封决定书和协助查封通知书，送交有关部门协助办理，续封期限最长不得超过一年。案件重大复杂，确需再续封的，应当经设区的市一级以上公安机关负责人批准，在期限届满前五日以内重新制作查封决定书和协助查封通知书，且每次再续封的期限最长不得超过一年。查封期限届满，未办理续封手续的，查封自动解除。公安机关应当及时将续封决定告知有关当事人。
据此可知，公安机关因刑事案件查封不动产时，应制作查封决定书和协助查封通知书，查封决定书和协助查封通知书应明确查封财物情况、查封方式、查封期限等事项，送交有关部门协助办理。其中查封期限不得超过两年，每次续封期限不得超过一年，查封期限届满后未办理续封的，查封自动解除。因此，一般情况下可以从公安机关的查封决定书或协助查封通知书确定查封的起止日期。对查封文书上没有明确起止日期的，我们认为应以公安机关做出查封决定书之日作为查封的起始日期，据此也就不难判断查封是否失效。对于公安机关已经失效的查封，登记机构在办理后续法院针对该不动产的嘱托登记时，无需要求原查封该不动产的公安机关先行解除查封。
Q：出卖人因自身原因，未能在合同约定期限内为买受人办理房屋权属证书的，人民法院如何认定出卖人应承担的违约责任？如，甲(出卖人)和乙(买受人)签订《商品房买卖合同》,合 同约定甲在房屋交付后3个月内为乙办理完毕房屋权属证书。现甲 因自身原因，未能在约定期限内履行该义务，乙诉至法院，要求甲承担相应违约责任，赔偿因此给其造成的损失，人民法院应如何认 定甲应承担的违约责任呢?
A：最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法 律若干问题的解释》(本文以下简称《商品房买卖解释》)第十四条 第一款规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得 房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责 任：(一)商品房买卖合同约定的办理不动产登记的期限；(二)商 品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起 90日；(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订 立之日起90日。”结合合同自治原则，商品房买卖合同当事人之间 对买受人办理房屋产权证书期限有明确约定的，人民法院应当直接 依据当事人的约定确定出卖人应承担的违约责任。
如当事人之间就此没有约定或者约定不明而又不能通过协商加 以明确的，人民法院则应根据《商品房买卖解释》第十四条第二款 规定，即“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以 按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期 贷款利息的标准计算”来确定出卖人应承担的违约责任。但根据中 国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发〔2003〕 251号)第三条规定，逾期贷款罚息利率由原来的按日2.1%00计收 利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%～50%。而 由于商品房买卖合同并非借款合同，其也不会约定贷款利率，故依 此确定违约金存在一定的障碍。在《商品房买卖解释》未对此作进 一步明确规定的情况下，《民法典》第六百四十六条规定：“法律对 其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖 合同的有关规定。”鉴于买卖双方合同义务的对等性，人民法院可参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(本文以下简称《买卖合同解释》)第十八条第四款“买卖合同没有 约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违 约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日 之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率 为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月 20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国 银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR) 标准 为基础，加计30%~50%计算逾期付款损失”的规定，来确定出卖 人应当承担的违约责任。
出卖人认为约定的违约金过高而要求人民法院调整的，人民法院应根据《民法典》第五百八十五条、《商品房买卖解释》第十二条， 并参照《商品房买卖解释》第十四条、《买卖合同解释》第十八条确 定的违约金计算标准确定出卖人应承担的违约责任。
Q：因不可归责于双方的事由导致合同未能订立的,出卖人是否适用定金罚则?
A：认定双方是否已就讼争房产买卖达成一致意见,即双方当事人的合意系属预约合同还是本约合同。合同条款一般包括标的、价款、履行期限、违约条款等。在房屋买卖合同纠纷案件中,衡量双方是否就房屋买卖达成一致意见,应当从完成房屋买卖过程双方所必须进行的行为,如房屋价款、交房时间、付款方式、付款期限、税费承担以及办理过户登记等方面进行考量。房屋买卖合同有别于一般生活中普通的买卖行为,并非「一手交钱、一手交货」的即时行为。如双方仅仅是对房产买卖价款达成一致而签订的收条或便条等,应当视为预约合同。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”如无证据证明因一方原因导致未能订立房屋买卖合同的,不应适用定金罚则。
如前所述,预约合同的本质在于就同一性质的合同产生排他性,以维护双方当事人的信赖而订立本约合同。当事人一方违反了信赖原则,如不与对方进行协商订立本约合同,或恶意磋商,或在预约期间与他人进行交易等,则其应承担相应的违约责任。如果双方当事人基于预约合同就本约合同各要素进行协商后最终未能达成合意而终止交易的,则应视为双方已履行了预约合同的义务,不应将本约合同内容的分歧归责于任何一方。在此情形下,出卖人拒绝出售或买受人拒绝购买,不应认定为违约。
Q：作为出卖人的房地产开发企业在其未取得商品房预售许可证之前,与买受人签订的商品房认购书是否有效?
A：鉴于商品房预售的特殊性,我国法律、行政法规对商品房预售实行行政许可的监管制度。《城市房地产管理法》第四十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条均明确规定,商品房预售应当取得商品房预售许可证明。这就表明我国的商品房预售具有较强的国家干预性。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定,出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。由上可见,无论是立法、行政法规,还是司法解释,预售许可证明均是针对商品房预售行为所作出的强制性规定。
而『商品房认购书』作为一个独立的合同形式,从其订立的目的、约定的内容来看,通常是为将来双方当事人订立确定性的正式的商品房买卖合同达成的书面允诺,其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务。与作为本约合同的商品房买卖合同相对应,『商品房认购书』即为预约合同。预约合同只是双方当事人承诺在约定的期限内订立确定性合同即本约的预备性协议,不得因此认定本约已正式订立。预约合同一方当事人仅可以请求对方当事人履行订立本约的义务,不能请求履行本约的内容。预约合同一般表现为认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录、谈判纪要、定金收据等多种形式。
既然作为预约合同的商品房认购书是出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的商品房买卖合同所作的承诺,而非正式的商品房预售行为,作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应成为出卖人订立预约合同行为的干预甚至禁止。未取得商品房预售许可证前签订的商品房认购书等预约合同均为有效。
Q：在逾期交付房屋的情况下,开发商以约定的违约金过高为由请求法院予以减少的,法院应当如何确定违约金的具体数额?
A：《民法典》合同编第五百八十五条第二款、第三款规定:“约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”同时,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定,当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。第十三条规定,商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法,违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定:逾期付款的,按照未付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的,按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。因此,人民法院可以参照逾期交房期间同地段同类房屋租金标准作为当事人遭受损失的依据,来确违约金具体数额。
司法实践中,开发商逾期交房后主张合同约定的违约金过高而请求法院予以降低的,应当由其承担举证责任。开发商主张按照同地段同类房屋租金标准作为认定损失依据的,应当予以支持。