​知识产权假想侵权初探

摘  要：

因知识产权本身具有抽象性、专业性、不稳定性等特性，实践中常有权利人以其实质上不符合知识产权法定条件的假想权利作为维权基础；或基于其对知识产权权利边界认识的错误，对不构成侵权的相对人提出假想侵权主张；或在维权行动启动后其知识产权权利丧失等可归纳为知识产权假想侵权的错误维权行为。这类假想侵权将导致相对人利益受损，也违背了知识产权制度的基本理念，需要进行相应的法律规制。

关键词：知识产权、假想侵权、假想防卫、利益受损、救济途径

一、问题的提出

近年来，随着我国知识产权保护水平的逐步提高和知识产权价值的日益凸显，知识产权侵权维权案件呈爆发式增长趋势，但其间也存在大量的错误维权或维权错误的案件。较为典型的是“碰瓷式”商业维权案件，比如“潼关肉夹馍”商标侵权案、“青花椒”商标侵权等案件，引起社会公众和知识产权学界的广泛关注，引发了学界对如何公平合理确定知识产权权利边界，防止权利滥用的广泛讨论。目前知识产权学界和实务界对各类知识产权错误维权现象的分析探讨，多集中在权利滥用以及对由此造成的权利义务失衡结果的弥补救济方面，对引发权利人错误维权或维权错误的内在动因缺乏系统的梳理和探究，亦未能提出一个能涵盖各种类型错误维权形态的统一概念。知识产权商业维权的提法，着眼点在权利人维权的经济目的性，因知识产权本身就具有价值性特点，因此追求经济赔偿也是知识产权维权案件的应有之义，难以以此评价其维权的不当性。将“碰瓷”概念引入对知识产权错误维权的定义，存在以主观道德评价来定义法律行为的问题，显然是不合适的。知识产权滥用虽是严谨的法律概念，但其主要针对的是知识产权权利人超出法律规定，不正当行使有关权利，损害他人利益、社会公益或者限制排除竞争的行为，与本文所论述的错误维权具有本质差异。本文借鉴刑法领域关于假想防卫的研究成果，提出知识产权假想侵权的概念，用以定义和描述各类知识产权错误维权行权的行为特征，分类列举假想侵权的类型，并结合实践中常见的相对人利益受损的情形，分别提出相应的救济途径，希望对此类问题的实务处理和理论研究有一定的启示意义。

二、知识产权假想侵权概念

刑法中的假想防卫是指行为人由于认识错误，误以为客观上存在不法侵害而实行了所谓的正当防卫，造成他人无辜损害的情形。这是一种基于对客观事实认识错误而导致的动机与效果相矛盾的行为。假想防卫需要具备三个要件：不法侵害实际上不存在，行为人在主观上具有防卫意图，行为人实施了防卫行为并导致了损害结果。^[1]目前关于假想防卫处理的主流观点认为，假想防卫中是不可能存在故意犯罪的。如果构成相关过失犯罪的，可以以过失犯罪处理。在行为人不可避免地认为客观上存在不法侵害，所采取的手段方法也无不当之处，则应属于意外事件。持有该观点的学者认为，假想防卫是行为人对正当防卫的起因条件产生了事实认识错误。假想防卫是过失犯罪，不能把刑法理论上讲的故意与心理学理论上所讲的故意等同、混淆起来。根据《刑法》第十四条的规定，故意犯罪是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，而假想防卫则是建立在行为人对其行为性质即其行为不具有社会危害性的错误认识的基础上发生的。假想防卫虽然是故意的行为，但这种故意是建立在对客观事实错误认识基础上的，自以为是在对不法侵害实行正当防卫。行为人不仅没有认识到其行为会发生危害社会的后果，而且认为自己的行为是合法正当的，而犯罪故意则是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果为前提的。因此，假想防卫的故意只有心理学上的意义，而不是刑法上的犯罪故意。这也就是说，假想防卫的行为人，在主观上是为了保护自己的合法权益免遭侵害，其行为在客观上造成的危害是由于认识错误所致，其主观上没有犯罪故意。^[2]将假想防卫的研究成果引入到知识产权领域，本文提出知识产权假想侵权也应具备三个要件：知识产权侵害实际不存在，假想权利人在主观上具有权利保护的意图，假想权利人行使权利并导致了损害结果。据此，我们定义知识产权假想侵权为假想权利人由于认识错误，误以为客观上存在自身享有的知识产权被侵害的事实，行使了所谓的权利，造成他人无辜损害的情形。知识产权假想侵权的本质是假想权利人对行使权利的正当性产生了认识错误。其错误认识的来源可能基于其对相关知识产权法律的理解错误，比如将不构成知识产权保护客体的成果主张知识产权或进行注册申请；或对知识产权的权利边界认识不清，不当扩张了其权利范围；或基于模仿、抄袭、攀附、抢注等恶意而不当取得知识产权并据以牟利。与假想防卫不同，假想侵权人行使权利的手段方法在形式上并不具有违法性，是通过实施侵权警告或提起诉讼等行为要求相对人履行相应的义务，或者请求有关国家机关保障其权利。但是，假想权利人的行权行为本质上缺乏合法的权利基础，并在客观上造成了相对人的损失或导致民事法律关系处于显失公平的状态。

三、知识产权假想侵权类型

从假想权利人产生认识错误的原因分类，可将知识产权假想侵权表现形式分为三类：

1、丧失权利基础的假想侵权。假想权利人在经行政授权的知识产权被宣告无效或者其他知识产权被发现不存在之前，自认为自身享有权利而进行的维权行权。其所持权利一旦被宣告无效，假想权利人之前权利行使便丧失基础，既往因行权行为发生的权利变动或者设立的法律关系处于“无权可侵”“无权可施”的事实状态。常见情形有：专利被宣告无效后，原专利人曾因专利诉讼取得侵权赔偿金，或者与利益人订立有专利实施许可合同或者转让合同，并取得专利转让费、使用费。

2、超越权利范围的假想侵权。假想权利人享有的知识产权虽有效，但自认为权利保护的范围过大，行使权利超越了权利保护的边界范围。在因行权行为发生权利变动或者设立的法律关系后，相对人才知道假想权利人“行权越界”，其主张的权利并不涵盖相对人的行为，也即是，行为人并未侵害权利人受法律保护之权利。如“潼关肉夹馍”商标侵权案、“青花椒”商标侵权案等，被控侵权行为实质上并不构成对原告权利的侵犯。

3、恶意取得权利的假想侵权。假想权利人违背知识产权的根本立法宗旨，利用知识产权获权制度，以模仿、抄袭、攀附、抢注等恶意方式不当取得知识产权，并自认为权利有效并通过行使权利来谋取利益。此类知识产权形式上存在，实质上不应当得到法律保护。常见情形有行为人恶意抢注他人商标后进行商业维权牟取利益。

四、假想侵权相对人损害类型

知识产权假想侵权的相对人即因假想侵权而利益受损人，包括诉讼利益人（包括判决的利益人、调解的利益人和强制执行中的利益人）和合同利益人（包括实施许可合同利益人和转让合同利益人）。^[3]有学者对专利被宣告无效后对相关主体及其所受损害做过类型化梳理，将相关主体划分为原侵权人和专利合同相对人，原侵权人利益损害包括，一方面原侵权人实施了一项本应当属于公共领域的技术，却为此做出了赔偿，因此其利益受到了损失；另一方面，专利侵权诉讼通常耗时久、耗资大，原侵权人长时间被困于诉讼，不仅遭受了经济利益方面的损失，社会声誉也受到了损害。专利合同相对人的利益损害方面，对于专利转让合同已经履行并经过了很长时间、专利实施许可合同期限届满的情形下，被许可人、受让人已经获得了专利权带来的垄断利益，则不存在利益受损。而被许可人、受让人已经支付许可费、转让费，被许可人、受让人还没有实施专利，或者只是刚刚开始实施专利所获收益很少甚至未获得任何收益，则被许可人、受让人并没有获得自己支付费用的对价，那么专利被许可人、受让人的利益无疑受到了损害。^[4]本文对上述关于因专利被宣告无效利益人利益损害的类型划分，扩展至因知识产权假想侵权而利益人利益损害的类型，作如下分类：一是，利益人因假想侵权人提起诉讼、请求专利行政部门处理，而做出赔偿或者接受行政处罚，该损害可称为强制赔付型损害。二是，利益人因受到假想侵权人的侵权警告或者侵权威胁而与之达成的、赔偿协议并履行，该损害可称为协商赔付型损害。三是，利益人与假想侵权人达成知识产权实施许可、转让合同，而履行支付对价义务，该损害可称为合同型损害。四是，利益人因假想侵权人的行权行为而停止生产、下架商品及其广告，造成商誉降低等商业利益损失，该损害可称为侵权型损害。

五、知识产权假想侵权的处理规则和救济路径

（一）丧失权利基础的假想侵权处理规则和救济路径

我国知识产权法律已对专利权、注册商标权、品种权等被宣告无效后利益人的利益保护做出了立法安排，即丧失权利基础的假想侵权的特别规定。

《专利法》第四十七条规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。”《专利法》第四十七条第一款规定了宣告无效的普遍追溯力，即被无效的专利自始不存在。第二款前句是对宣告无效普遍追溯力的例外情形，规定了宣告专利无效的决定，对已经履行或执行的专利侵权纠纷的调解、判决以及行政处理决定，已经履行的专利实施许可、转让合同，不具有追溯力。第二款后句和第三款是对宣告无效普遍追溯力的例外情形，规定了原专利权人存在恶意、明显违反公平原则的，应当赔偿或者全部或部分返还赔偿金、使用费或者转让费。有观点认为，《专利法》第四十七条对专利无效宣告的追溯力安排，其主要目的在于维护专利制度对发明创造者的激励作用，是基于专利权的法定性以及由此产生不稳定性的必然结果。而专利权人恶意的赔偿责任与显失公平的返还义务，则考虑了被控侵权人、受让人与被许可人以及专利权人之间的利益平衡。^[5]而也有学者持有不同的观点，认为《专利法》第四十七条显然试图在维护交易安全和维护公平价值之间取得平衡。殊不知, 这样的价值追求不但使得该条第一款和第二、第三款之间存在逻辑混乱的问题, 而且给司法活动造成了很大麻烦。^[6]与《专利法》第四十七条相似的规定有《商标法》第四十七条以及《植物新品种保护条例》第三十八条。《商标法》第四十七条规定：“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照前款规定不返还商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。”《植物新品种保护条例》第三十八条规定：“被宣告无效的品种权视为自始不存在。宣告品种权无效的决定，对在宣告前人民法院作出并已执行的植物新品种侵权的判决、裁定，省级以上人民政府农业、林业行政部门作出并已执行的植物新品种侵权处理决定，以及已经履行的植物新品种实施许可合同和植物新品种权转让合同，不具有追溯力；但是，因品种权人的恶意给他人造成损失的，应当给予合理赔偿。依照前款规定，品种权人或者品种权转让人不向被许可实施人或者受让人返还使用费或者转让费，明显违反公平原则的，品种权人或者品种权转让人应当向被许可实施人或者受让人返还全部或者部分使用费或者转让费。”若从实务角度分析该类案件的法律适用，根据法律适用特别规定优于一般规定的原则，如果知识产权法对于因假想侵权利益人保护做出了立法安排，则不宜直接适用民法一般规定，这也是学者对于《专利法》第四十七条合理性展开讨论的现实原因。故在立法未修改之前，法律规定的专利权、注册商标权、品种权丧失权利基础的情形，应当依据法律特别规定相应处理。但是，对于知识产权法未作规定的情形，如著作权、商业秘密等其他知识产权的丧失权利基础的情形，则应当按照瑕疵担保、合同撤销等民法一般规定，变更、撤销失衡的民事法律关系，纠正错误的判决和行政决定。

1、丧失权利基础的假想侵权中强制赔付型损害的救济路径：对于适用特别规定的情形，法律规定了假想权利人有恶意或者明显违反公平原则时，利益人仍然可以请求假想权利人返还侵权赔偿金、许可费、转让费以及赔偿损失，法律并未排除利益人通过恶意侵权或者显失公平制度寻求利益救济。此时，利益人权利保护最大的障碍在于如何证明原权利人存在恶意或者现有权利状态显失公平。对于不适用特别规定的情形，假想权利人“无权可维”，取得侵权赔偿金也就当然缺乏事实的基础，由于其权利变动是基于法院判决、调解书或者行政处罚等法律原因，利益人可以通过审判监督或者行政纠错程序，以恢复之前的权利状态。

2、丧失权利基础的假想侵权中协议赔付型的救济路径：对于因假想权利人主张权利，利益人与原权利人达成赔偿协议，并且已主动履行合同给付义务的情形，利益人未取得任何利益，而支付给原权利人赔偿金，构成显失公平与重大误解的竞合，可以依据《民法典》第一百四十七条、第一百五十一条的规定行使合同撤销权，请求返还支付的赔偿金。

3、丧失权利基础的假想侵权中合同型损害的救济路径：首先，在民法领域只要法律未设立明文禁止的规范，民事主体即可为之。只要该约定不存在违反法律或者行政法规的情形，则应当按照当事人约定处理。因此，假想权利人与利益人订立的知识产权实施许可合同、转让合同中，若有知识产权质量或者丧失权利基础处理的约定，利益人可以按照合同约定主张权利。其次，若当事人没有知识产权质量或者丧失权利基础处理的约定，仍然应根据法律适用特别规定优于一般规定的原则，对于适用特别规定的情形，利益人可以以假想权利人有恶意或者明显违反公平原则为由，请求假想权利人返还侵权赔偿金、许可费、转让费以及赔偿损失。对于不适用特别规定的情形，由于有偿合同没有法律规定时可参照买卖合同规定，有观点认为，物之瑕疵担保责任，也适用于权利买卖和其他标的之买卖。^[7]故一般也认为假想侵权人负有合同标的瑕疵担保的义务，据此，利益人可依据《民法典》第六百一十五条、第八百七十条等规定主张假想侵权人承担违约责任。

4、丧失权利基础的假想侵权中侵权型损害的救济路径：此类型的损害需要假想侵权人具有过错，而在丧失权利基础的假想侵权中假想权利人一般不具有过错，因此不应当承担侵权责任。如果假想权利人因此获利的，按照公平原则，返还所获得利益即可。

（二）超越权利范围的假想侵权处理规则和救济路径

知识产权的保护范围具有主观性和争议性等特征，准确界定知识产权的保护范围，是认定知识产权被侵害的前提条件。《专利法》第六十四条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《商标法》第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”《著作权法》第二十四条、第二十五条也对权利限制做出了规定，此外有关司法解释对知识产权的保护范围进行了进一步的解释。从上述规定可以表明，知识产权的保护范围并非显而易见的，也一般不能通过生活常识和直觉直接判明，需要具备相关知识产权法律知识，有时甚至还需要专业技术背景。实务中知识产权的保护范围的认定亦是法院审理知识产权纠纷案件的争议焦点和难点，法院判准往往并不统一。如“青花椒”商标侵权案中，法院的评述重点就放在了注册商标专用权的保护范围。二审法院认为，通常，商标显著性与商标识别功能呈正相关，显著性越强的商标，其识别商品或服务来源的作用就高，相关公众对来源混淆的可能性就大，商标专用权的保护范围相对较大；反之，显著性相对较弱的商标，其识别商品或服务来源的作用较低，相关公众由此产生混淆的可能性就小，商标专用权的保护范围相对较小。万翠堂公司提交的证据也不能证明涉案商标经过使用已经取得了较高的辨识度，为公众所熟知，与作为调味料的“青花椒”可以泾渭分明。涉案商标取得授权后，其弱显著性特点决定了其保护范围不宜过宽，否则会妨碍其他市场主体的正当使用，影响公平竞争的市场秩序。^[8]该评述显然与一审法院以商标字样的读音、含义认定是否落入保护范围的观点大相径庭。可见，在知识产权的保护范围的争议在司法机关审理确定之前，不应对假想侵权人的专业水平过分苛求，假想权利人对于保护范围认识的合理偏差是难以避免的。合理地超越权利范围的假想侵权，按照公平原则，由假想权利人返还所获得利益即可。但是，如果对于保护范围认识的偏差超过了合理限度，则应当认定为假想权利人具有麻痹大意的过失，适用关于侵权责任的规定。假想权利人在返还得所获得利益的同时，根据其过错大小，承担一定的损害赔偿责任。

1、超越权利范围的假想侵权中强制赔付型损害的救济路径：此类型中，司法机关或者行政部门关于权利保护范围的认定错误，显然应当予以纠正。利益人可以通过再审、行政纠错等程序撤销原生效文书，以恢复至权利变动前的状态。

2、超越权利范围的假想侵权中协议赔付型损害的救济路径：利益人可以依据《民法典》第一百四十七条、第一百五十一条的规定行使合同撤销权，请求返还支付的赔偿金。

3、超越权利范围的假想侵权中合同型损害的救济路径：此类型中利益人与丧失权利基础的假想侵权中的维权路径基本一致，唯一区别为此类型不适用特别规定。

4、超越权利范围的假想侵权中侵权型损害的救济路径：如果假想权利人对于知识产权的保护范围认识的偏差在合理限度内则不具有过错，因此不应当承担侵权责任。若假想权利人因此获利的，按照公平原则，返还所获得利益即可。如果假想权利人对于知识产权的保护范围认识的偏差超过了合理限度，则应当认定为假想侵权人具有过失，除返还所获得利益以外，还应根据其过错大小，承担一定的损害赔偿责任。司法实务中，对于上述情形的认定有较大自由裁量空间，作者认为假想侵权人的过错应当综合客观因素予以评判，比如对于该保护范围的认识难度，假想侵权人的专业和商业背景，利益人是否已向假想侵权人充分澄清和解释等。值得注意的是，此类情形中如果假想侵权人没有过错，但是对于假想侵权所造成的后果也应当负有避免损失继续扩大的义务，如在案件败诉后，及时撤回同类案件的起诉，有必要时还需向公众做澄清申明、消除影响。

（三）恶意取得权利的假想侵权处理规则和救济路径

恶意取得权利的假想侵权与因恶意提起知识产权诉讼损害责任的性质具有区别，其主要不同在于，前者假想权利人在行使权利时自以为具有事实上和法律上的根据，而后者的行为人是故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉的行为。但是两者均具有主观恶意，只是前者的主观恶意产生在申请知识产权的阶段，即通过不当的手段，如抢注商标、申请“垃圾”专利等行为，利用知识产权的制度，来牟取利益。恶意取得权利的假想侵权中，取得所谓的知识产权是为了行使权利牟利做准备，应当视为整体行为予以评价。也正因如此，司法实务中将此类情形作为因恶意提起知识产权诉讼损害责任的案件处理，属权利滥用，应当承担侵权赔偿责任。

有关观点认为，对于此类假想侵权人应当承担惩罚性赔偿的责任，增加违法成本，以充分发挥法律的教育和指引作用，减少和杜绝此类假想侵权。该观点具有合理性。但是，在目前法律规定下，如此处理没有充足的法律依据。司法实务中，法院认为恶意提起知识产权诉讼本质上属于侵权行为的一种，恶意诉讼行为人承担的赔偿数额应当以受害人的损失为限。在受害人的损失难以确定的情况下，可以综合考量相关因素，酌情确定赔偿数额。[9]《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》明确：“在知识产权侵权诉讼中，被告提交证据证明原告的起诉构成法律规定的滥用权利损害其合法权益，依法请求原告赔偿其因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起诉请求原告赔偿上述合理开支。”可见，此类假想侵权人应当承担的赔偿责任范围包括利益人的损失和合理开支。

恶意取得权利的假想侵权中因假想侵权人具有恶意，系权利滥用，适用侵权责任的规定，无论是对强制赔付型损害、协议赔付型损害、合同型损害还是侵权型损害，假想权利人均应在填补经济损失的基础上，还应支付利益人的合理开支。此情形下，利益人可向法院提起因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷的诉讼，或者在被诉侵权案件中直接提起反诉，追究假想权利人的侵权赔偿责任。

参考文献