从2020年3月最高检在6个基层检察院开展合规改革试点，到2022年4月合规改革在全国范围推开，最高检至各级检察院公示了多起合规不诉案件，其中，虚开增值税专用发票案占有相当的比例。虚开增值税专用发票作为涉企涉经营犯罪，天然契合合规不起诉制度适用。经对既有案例分析，结合办案经验，虚开案的合规不诉适用仍具有税额未突破250万、企业合规不诉负责人未能免刑、认罪认罚补税为适用前提等重难点，以下结合办案经验撰文分享。
一、合规不起诉制度的推进历程与适用条件
（一）推进历程：6个试点单位+10省市试点+全国范围推开
2020年3月，最高人民检察院在上海市浦东新区、金山区，江苏省张家港市，深圳市宝安区、南山区，山东省临沂市郯城县人民检察院6个基层检院率先部署了企业刑事合规不起诉改革的试点工作。
2021年4月，最高人民检察院发布《关于开展企业合规改革试点工作的方案》，启动了第二期企业刑事合规不起诉改革试点。试点地区扩大到北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东等10个省、直辖市。据统计，试点范围扩展到62个市级院、387个基层院。
2022年3月8日，张军检察长在最高人民检察院工作报告时指出，“2021年，涉企等单位犯罪不起诉率38%，同比增加5.9个百分点。”，“检察机关积极稳妥推进，全年不批捕38.5万人、不起诉34.8万人，比2018年分别上升28.3%和1.5倍。”
2022年4月2日，最高人民检察院会同全国工商联专门召开会议，深入总结两年来检察机关涉案企业合规改革试点工作情况，并正式“官宣”——涉案企业合规改革试点在全国检察机关全面推开。
（二）适用条件：涉企犯罪+认罪认罚+实体企业+自愿适用
根据最高人民检察院发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第四条，同时符合以下4个条件的刑事案件，可以适用第三方监督评估机制：
1、涉企犯罪案件；
2、涉案企业、个人认罪认罚；
3、涉案企业能够正常生产经营，承诺建立或者完善企业合规制度，具备启动第三方机制的基本条件；
4、涉案企业自愿适用第三方机制。
同时，具备以下情形之一的，将被排除适用企业合规试点以及第三方机制：
1、个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业的；
2、公司、企业设立后以实施犯罪为主要活动的；
3、公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪的；
4、涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的；
5、其他不宜适用的情形。
二、14起虚开案件适用合规不起诉汇总分析
（一）14起合规不起诉虚开案件汇总
在今年的两会记者会中，最高检披露，虚开发票类案件约占合规不起诉案件总数的三分之一。我们选取以下14起案件作为样本，提炼关键词以分析，其中13起为虚开增值税专用发票，1起为虚开普通发票。
（二）虚开案件合规不起诉适用共性分析
1、涉虚开增值税专用发票案件是最主要的虚开案件类型；
2、江苏省、浙江省是目前虚开合规不起诉案件最多的地区；
3、虚开合规不起诉案件的涉税数额均在250万以下（11起案件涉税数额在50万以下，3起案件数额在50万-250万区间，且其中2起案件超过200万）；
4、合规不起诉主体不仅包括受票企业及其责任人，还包括开票企业及其责任人、介绍人。并且从文书披露信息可知，开票企业及其责任人、介绍人等主体取得合规不起诉结果，以受票企业补缴税款并获得合规不起诉结果为前提；
5、认罪认罚、补缴税款为适用条件，多数案件还具有自首情节，2起税额超200万的案件，除认罪认罚、补缴税款之外，分别具有立功、从犯法定减轻情节，再次凸显虚开犯罪合规不起诉制度在税额上的适用上限。
三、办案手记：企业涉虚开增值税专用发票罪合规不起诉完整流程
根据最高检《指导意见》及其实施细则，结合办案经验，我们将虚开案件合规流程整理如下：
1、启动：
刑事合规不起诉制度的启动，可以由人民检察院主动审查是否符合适用条件，也可以由涉案企业申请适用，但最终适用需要企业提出申请，并签署认罪认罚具结书，检察机关层报省检院同意后启动实施。
2. 成立评估小组、形成工作方案：
涉虚开增值税专用发票案件中，税务机关工作人员在评估小组专家成员中，无论是意见分量还是人员占比都具有重要地位。
3、提交合规计划：
涉案企业提交专项或者多项合规计划，主要围绕虚开增值税专用发票案件，反映出的企业存在的，财务管理不规范、业务审批流程不规范、税务合规意识欠缺等方面问题，制定可行的合规管理规范，并明确合规计划的承诺完成时限，需要关注的是，涉虚开案件，企业暴露出来的风险更多集中在财务、税务管理方面，故合规计划制定应体现在制定规范的《财务管理制度》《资金收付审批制度》《发票管理规范》等方面，突出重点。
4、审查合规计划：
评估小组对企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，提出修改完善的意见建议，并根据案件具体情况和涉案企业承诺履行的期限，确定合规考察期限。
5、执行合规计划：
涉案企业按照合规计划的事项和期限，执行合规计划。包括制定制度文本、员工学习情况视频资料、聘请外部财税专家就发票管理规范培训情况等。
6、检查、评估、考核：
在合规考察期内，第三方组织可以定期或者不定期对涉案企业合规计划履行情况进行检查和评估；在合规考察期届满后，第三方组织对企业的合规计划完成情况进行全面检查、评估和考核。合规情况的考察/抽查包括实地检查、分别单独询问业务财务等部门成员、查看企业账簿资料等方式。企业应格外关注，不能只是纸面上的合规。
7、评估小组出具《评估报告》：
第三方组织制作合规考察书面报告，报送检院。
8、召开听证会：检院组织评估小组专家、企业代表、办案人员等
召开听证会，听证会上，评估小组专家成员到会发表意见。
9、作出不起诉决定：合规整改通过，企业补缴税款、滞纳金、罚款等，检院召开检委会，作出《不起诉决定书》。
10、刑行反向衔接：
结合涉案企业合规计划完成情况及第三方组织参与的听证会情况，仍有涉及到需要税务处理处罚的，转税务机关。
四、虚开刑案适用合规不起诉适用的四个难题
（一）界限：税额250万元以上案件，暂无适用合规不起诉
在已公布的合规不起诉虚开案件中，涉案税额超过200万元的有2起。目前尚无税额250万元以上适用合规不起诉的案件。根本原因在于，合规不起诉所依赖的基础制度是刑事诉讼法中的酌定不起诉——“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。因此，合规不起诉的适用，从内在要求上，必须符合“犯罪情节轻微”的条件。
前述2起税额200余万的案件，成功适用合规不起诉得益于具有从犯、立功等法定从宽情节，在量刑幅度上获得了减档到3年以下的机会。但是税额250万元以上的案件，法定刑为十年以上，即使存在减档情节，也难以降到3年以下，因此，适用合规不起诉存在制度障碍。此时，需要律师更加细致把握案件证据链条的基础上，梳理交易类型降低指控金额、分析案涉交易事实寻求变更罪名（非法购买、虚开发票等）等方向，寻找合规不起诉制度的适用空间。
（二）两难：合规不起诉与无罪辩护两条路径恐不能兼得
根据《指导意见》第四条，涉案企业、个人认罪认罚是合规第三方机制适用的必要条件之一。由此，根据当前制度设定，适用合规不起诉与无罪辩护成为两条对立的处理路径。
在构成犯罪没有争议的情况下，合规不起诉无疑为争取从宽处罚提供了有效途径。但在是否构成犯罪尚不清晰的情况下，合规不起诉的适用则会严重限缩无罪辩护的空间。
面对无罪辩护的低成功率与高时间成本，涉案企业及人员为了能够更有把握地获取从宽处理结果，争取企业生存发展的机会，往往会选择放弃自我辩护权利，来寻求合规不起诉适用。而此种情形下，审查起诉阶段检察机关可能会放松对案件本身是否构罪的审查。这就导致本不属于犯罪的案件可能会被认定构成犯罪，错误认定某种交易模式的性质，给行业和地区的经营活动带来不利影响。
并且，企业申请合规不起诉并不一定会通过检察机关的审查，一旦合规不起诉的路径丧失，进行无罪辩护无疑会变得更加困难。根据我们的办案经验，在签署认罪认罚具结书后，检察院会以此为据坚定对犯罪的指控，法官也可能因此对案件构成犯罪加强内心确认。合规不起诉的适用失败使得案件面临更大的风险。提醒涉案企业、人员面对这一两难选择时，要更加慎重。
合规不起诉与无罪辩护矛盾的调和需从制度设置入手。虽然认罪认罚作为合规不起诉的适用条件具有其合理性，但就虚开案件来讲，仍应考虑虚开增值税专用发票罪与非罪认定，理论及司法实践仍存较大争议的现实，给与企业无罪辩护空间。
（三）风险：企业适用合规不起诉，个人却被起诉判刑
合规不起诉制度适用于涉企犯罪案件，即单位犯罪案件，各项适用条件也均是针对涉案企业设定。由此，部分地方的检察人员认为，第三方机制适用后，企业可以免于起诉，但是相关负责人仍然需要承担一定刑事责任，只能减轻处罚而无法免于起诉。
2021年10月11日最高检发布的《人民检察院行刑衔接工作典型案例》中的上海R公司、T公司、姜某虚开增值税专用发票案就是这样一起案件。这提醒涉案企业和个人要关注合规不起诉企业和个人可能差别对待的风险。
根据刑法理论和规定，涉税单位犯罪要按照“双罚制”处罚单位和个人。但是，个人实际上只是单位犯罪承担责任的主体，并不是犯罪主体，因此，个人承担的刑事处罚其实来源于单位承担的刑事处罚。由此，如果单位免受刑事处罚，个人也不应再承担的刑事处罚。单位能够适用合规不起诉制度，个人也应随之适用，否则明显违背刑法原理，也将削弱合规第三方机制的适用效果。
在前述14起案例中，不仅受票企业获得了合规不起诉结果，受票企业的责任人，甚至开票企业及其责任人以及介绍人都随之不起诉。这些案例的处理结果值得肯定。
（四）提醒：合规不诉不是终点，处理好行刑程序衔接
根据《指导意见》第十四条的规定，人民检察院对涉案企业作出不起诉决定，认为需要给予行政处罚、处分或者没收其违法所得的，应当结合合规材料，依法向有关主管机关提出检察意见。人民检察院通过第三方机制，发现涉案企业或其人员存在其他违法违规情形的，应当依法将案件线索移送有关主管机关、公安机关或者纪检监察机关处理。
因此，取得合规不起诉结果并不意味着涉案企业可以高枕无忧。合规不起诉只意味着刑事程序已经处理完毕，企业避免了刑事处罚，但是，如果企业构成行政违法的，还需要承担行政责任。因此，在程序回转后，企业仍需要采取充分的措施积极应对行政程序，从定性是否正确、处罚依据是否充足、处罚轻重是否适当，处理处罚的程序是否正当等角度进行抗辩。
另外，如果企业最终被予以行政处罚，企业要设法解决生存困难。企业进入刑事程序，往往负责人会被采取强制措施，企业生产停滞，因此在获得合规不起诉结果之后，企业通常需要一定的时间恢复经营。此时如果面临的罚款金额较大，企业可能一时间难以承受。对此，企业应争取税务机关的从宽处罚，还可以按照《税务稽查案件办理程序规定》的规定，向税局申请暂缓或分期缴纳罚款，以渡过暂时的生存困境。