为了防止劳动者在职期间违反竞业限制义务，很多企业在劳动合同或者保密协议中约定，在劳动合同履行期间不得与本公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业内任职，否则应当承担违约责任并赔偿相应损失。那么用人单位可以要求劳动者承担违约责任还是赔偿责任呢？
一、离职后的竞业限制义务与在职期间的竞业限制义务
首先，根据我国《劳动合同法》第二十三条[1]和第二十四条[2]以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条[3]、第三十七条[4]、第三十八条[5]第三十九条[6]等规定，用人单位要求劳动者解除或者终止劳动合同后履行竞业限制义务的，在竞业限制期限内应当按月给予劳动者经济补偿金。
上述法律规定是针对用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同后要求劳动者履行竞业限制义务的情形，我们要讨论的则是劳动者在职期间违反竞业限制义务的情形。
关于“在职竞业限制义务”主要源于劳动关系中的忠实义务，并不需要用人单位与劳动者另行约定即可产生劳动者忠实义务的法律依据为《劳动法》第三条[7]及《劳动合同法》第二十三条和第三十九条[8]，主要内容为：劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德，劳动者在劳动合同履行期间应该为用人单位保守商业秘密，遵守用人单位的规章制度，忠实履职，不徇私舞弊，不与其他单位建立对本职工作有影响的劳动合同关系或设立经营同类产品或业务服务的公司。
二、在职期间劳动者违反竞业限制义务，用人单位是否可以无条件解除劳动合同并要求其承担赔偿责任
1、案例解析
【案例一】（2021）粤03民终16049号 案由：劳动争议
杨某2015年12月7日入职深圳市XX通讯有限公司（以下简称“XX通讯公司”），工作岗位为运营助理，双方签订的《劳动合同》第十四条第6款、第7款约定，未经XX通讯公司书面同意，杨某在合同期间不得在与XX通讯公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业内任职，包括但不限于合伙人、董事、监事、股东、经理、职员、代理人、顾问等，不得间接为上述企业提供服务。以上如有违反，XX通讯公司有权向杨某追究法律责任并要求其赔偿经济损失。
杨某在职期间，在他人开办与XX通讯公司有竞争关系的“卓×光”、“品×”两家京东店铺（开办人为深圳市卓×光电子有限公司）时，杨某为上述店铺办理质保金并与京东平台的工作人员沟通。
XX通讯公司提交的与陈某博（杨某在XX通讯公司工作期间的上级领导，同时也是上述两家京东店铺的开设人员）的聊天录音中显示：陈某博承认杨某在职期间参与了外设店铺的经营，担任运营一职。杨某虽不确认该录音的真实性，但陈某博对该录音的真实性不持异议。结合陈某博系上述两家京东店铺的开设人，曾系杨某的领导，二人均因相同事宜与XX通讯公司存在劳动争议，且二人不存在利益冲突等事实，本院对上述录音的内容予以采信。根据该录音及本案的事实，可以认定杨某在职期间为与XX通讯公司存在竞争关系的单位提供劳动。
法院认为：
《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定：劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。杨某的行为违反了《劳动合同》约定的在职期间不得在与XX通讯公司存在竞争关系的其他企业工作的规定，其行为违反了对公司忠诚的义务，该行为会给公司造成损失符合一般认知。鉴于杨某在XX通讯公司仅为运营助理，其虽参与了与XX通讯有限公司有竞争关系的其他店铺的工作，但并无证据显示杨某系上述店铺的开办人或股东，XX通讯公司并未提供证据证明杨某为上述店铺提供服务给公司造成的具体损失。一审根据杨某违约的情形及本案事实，酌定杨某应赔偿XX通讯公司经济损失49000元，与杨某的违约情况及经济能力基本相当，本院予以维持。
【案例二】（2021）粤0604民初14669号 案由：劳动争议
关某东于2020年9月14日入职佛山市壹X壹公司婚礼策划有限公司（以下简称“壹X壹公司”）处从事销售工作，2020年10月30日签订书面劳动合同，保密协议书、劳动人事管理规章制度汇编、员工入职声明、员工安全生产承诺书。劳动合同约定保密协议书和劳动人事管理规章制度汇编作为合同附件。保密协议书中壹X壹公司为甲方、关X方为乙方，约定内容为：第一条保密内容.....第五条违约责任，第2点在保密协议期内，乙方违反本协议，乙方需支付违约金人民币5万元给甲方，给甲方造成损失的，应赔偿全部损失，并处100%年薪的罚款。…
劳动人事管理规章制度汇编第一百一十八条有关公司内部作业系统及作业程序之任何相关文案、图像等资料，一律不得外流或外借，…重者…记大过两次，或直接开除；…第一百四十二条…严禁私自在外揽活，包括私自为客户进行安排婚庆项目相关等业务。经发现有违规者，所发生的一切后果由当事人全部承担，其行为与本公司无任何关系。如有客户反映、投诉，公司将立即对事件进行调查，一经查明，即与当事人解除劳动关系，…；第一百四十三条员工工作之外的时间由员工自由支配，但不得借公司任何名义及身份从事与公司相关联的业务，违者开除处理，…。
后壹X壹公司于2021年1月4日作出解除关某东的决定，并向关某东发出解除通知书，解除原因为关某东严重违反公司规章制度。关某东不予认可提起仲裁后又提诉讼。
法院认为：
（1）关于壹X壹公司是否应向关某东支付赔偿金的问题。
双方劳动关系已于2021年1月4日解除，解除原因为壹X壹公司认为关某东严重违反公司规章制度。劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。但是否违纪及违纪是否严重,应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及劳动法规所规定的限度或用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。
首先，关某东向第三人披露的信息是否属于商业秘密问题。商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息或者经营信息。本案中，壹X壹公司主张某东泄露其商业秘密，如效果图、客户视频、客户图片、客户信息给第三方。本院认为效果图、客户视频、客户图片是婚庆公司的必备资源，该资源技术门槛低、可再造重现的成本不高且在婚礼中均需对外展出被大众知悉，故该项不能成为壹X壹公司的商业秘密。
其次，关某东是否存在违反劳动纪律的违纪事实。关某东已与壹X壹公司签订《保密协议书》，其作为劳动者应当避免与壹X壹公司存在利益冲突的行为，并事先向壹X壹公司披露可能构成利益冲突的情形，如有从事应避免的行为或没有披露相关信息则构成对相关规定的违反。根据关某东的职责，关某东在职期间参与或知晓壹X壹公司的众多婚庆项目。由于婚庆公司众多，对于婚庆公司来说其客户资源显得尤为重要，根据谈话记录显示，关某东存在在职期间将客户推给外面做或者私下与他人共同完成部分婚礼项目。
第三，关某东接私单的行为是否违反竞业禁止，双方劳动关系履行期间双方应根据意思自治原则和诚实信用原则，且本案中双方签订的保密协议书中已明确约定相关竞业禁止内容，劳动者在职期间应当负有竞业禁止义务。劳动者在职期间竞业限制的约定不以用人单位支付经济补偿为前提。为此，关某东在职期间确实存在接私单的行为，其已违反双方关于竞业禁止的约定。
而关某东的违纪行为是否达到严重的程度。从关某东行为的性质看，违背了劳动者基本的职业道德与劳动纪律，包括忠诚义务、保密义务，属于性质恶劣、情节严重的严重违纪行为。综上，关某东在职期间，发生严重违反与壹X壹公司签订的《劳动合同》、《保密协议书》等规定的违纪行为，壹X壹公司以关某东严重违纪为由解除劳动合同，有事实依据，且有相应证据支持，关某东要求壹X壹公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
（2）关于关某东是否应向壹X壹公司支付违约金、赔偿损失的问题。
保密协议是劳动者基于诚实信用原则对用人单位应承担的义务，关某东已经与壹X壹公司签订保密协议，但关某东存在与他人共同经营或完成与壹X壹公司经营范围基本相同的项目，且私下承接婚礼项目并获得了相应劳动报酬，违反了竞业限制的相关规定，故关某东应向壹X壹公司支付违约金。
关于壹X壹公司主张关某东赔偿损失问题，壹X壹公司所提交的证据不足以证明关某东对于壹加壹公司造成的实际损失。该些客户虽有部分是为了解壹X壹公司业务而与关某东进行沟通，但并不必然会造成对壹X壹公司的损失，壹X壹公司将该些客户的订单总金额亦作为壹X壹公司的损失，于法无据。为此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，壹X壹公司应承担举证不能的不利后果，本院对壹X壹公司的赔偿损失的请求不予支持。
关于双方约定的违约金是否过高问题。因双方约定违约金为50000元，双方在签订保密协议书时已清楚知悉该标准。关某东在壹X壹公司工作期间全部收入为29507.96元（1978元+6413元+2517元+18599.96元），对此，本院认为双方约定的违约金明显过高，本院综合考虑关某东的工资收入、收取保密费及关某东的违约行为，认为关某东应向壹X壹公司支付的违约金为9452元[（29507.96元×30%）+600元（2020年10月、11月、12月的保密费各200元）]。
【案例三】（2021）沪01民终16139号 竞业限制纠纷
苏某某于2021年5月1日进入上海中X置业有限公司（以下简称”上海中X公司”）处担任市场专员，具体工作为在外为公司宣传公司代理的楼盘，签订分销协议，为房屋中介服务。
2021年4月30日，双方签订《竞业限制协议》，协议第一条约定，未经上海中X公司同意，苏某某在职期间不得自营或者为他人经营与原告同类的行业。协议第二条约定，从苏某某离职后开始计算竞业限制时起，上海中X公司应当按照竞业限制期限向苏某某支付一定数额的竞业限制补偿费。协议第三条约定，苏某某不履行规定的义务，应当承担违约责任，一次性向上海中X公司支付违约金，金额为苏某某离职前基本工资的10倍。同时，苏某某因违约行为所获得的收益作为赔偿金给上海中X公司。
经举报，苏某某在上海中X公司工作期间也在上海XX集团有限公司和上海XX有限公司兼职并考勤，两公司经营范围均包括房地产经纪。2021年5月19日苏某某辞职双方解除劳动关系。后苏某某提起仲裁要求支付拖欠工资，上海中X公司提起反申请要求苏某某支付违反《竞业限制协议》的违约金24800元。
法院认为：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，上海中X公司上诉认为，苏某某在工作期间分别在其他与上海中X公司有竞争业务的公司兼职，违反劳动法关于忠实勤勉的义务，也违反了双方《竞业限制协议》的约定，故苏某某应承担责任。对此，本院认为，上海中X公司要求苏某某支付的是苏某某在职期间违反竞业限制协议的违约金，并不属于竞业限制的法定范畴。故一审法院对上海中X公司要求苏某某支付违约金的诉请不予支持，本院予以认同。上海中X公司上诉理由缺乏法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
通过上述三个案例的情况可以看出，在用人单位有规范的制度或者与劳动者签订协议明确约定时，劳动者在职期间违反竞业限制义务用人单位予以无条件解除劳动合同时，法院都是认可并支持的。但是用人单位据此要求劳动者承担损害赔偿责任或违约责任时，实践中案例裁判结果却大相径庭。
2、笔者解析
（1）损害赔偿责任与违约责任的区别。
损害赔偿与支付违约金都是合同责任的主要方式。前者主要是一种补偿性的责任形式，而后者则具有补偿性和惩罚性双重属性。所以，损害赔偿通常要与实际损害相结合，而支付违约金的数额与实际损害之间并无必要联系。即使在没有损害的情况下，也应支付违约金。如果支付补偿性违约金不足以补偿受害人遭受的损失，债务人还须承担损害赔偿责任以弥补违约金的不足部分，即违约金可与赔偿损失并用。
（2）我国劳动法明确规定了劳动者承担违约责任的两种情形：
a、劳动者违反服务期的约定
当劳动者接受专项的专业技术培训，而单位提供专项培训费用的，双方可以约定服务期，劳动者应当按照服务期约定履行劳动合同，违反服务期约定则需要按照服务期约定承担支付违约金的责任。也就是说，首先劳动者接受了专业技术培训，其次，单位支付专项的培训费用。
约定违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
b、劳动者违反竞业限制的约定
是指用人单位和知悉本单位商业秘密劳动者在劳动合同或保密协议中约定，在终止或解除劳动合同后的，一定期限内不得在其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。此处竞业限制特指劳动者离职后的竞业限制约定。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制义务的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
（3）劳动者在职期间违反竞业限制义务的损害赔偿责任与违约责任的实务观点。
观点一，案例三上海地区的法院不予支持用人单位主张违约金的依据就是源于我国劳动法对于违约责任的两种情形规定。认为《劳动合同法》仅规定了用人单位与劳动者可以就劳动者离职后违反竞业限制义务承担约定违约金，但不得就劳动者在职期间违反竞业限制义务约定违约金。在职期间，劳动者违反竞业限制义务，用人单位只可主张损害赔偿责任，而不能依据违约金条款要求劳动者承担违约责任。
观点二，案例二深圳地区的法院就支持了用人单位主张违约金的请求。劳动者在劳动过程中应秉持诚实、善意的动机为正当行为，忠实维护用人单位的合法权益。此为劳动者之忠诚义务，是劳动关系中诚实信用原则的体现和要求，亦是劳动关系的附随义务，系劳动者理应遵守的基本职业道德。且根据《劳动合同法》第二十三条规定赋予了企业与劳动者约定竞业限制义务的权利，从条文来看，法律并未禁止企业与劳动者约定在职期间的竞业限制义务，并就此约定违约金。
笔者更认可第二种观点，并且通过案例检索，目前深圳地区、北京地区的法院基本支持在职期间竞业限制约定的违约金条款，但是上海地区的法院则不予支持。
（4）用人单位要求劳动者承担损害赔偿的难点
用人单位主张劳动者承担赔偿责任的构成要件包括三点，一是劳动者有违法行为或者违约行为；二是损害事实，即劳动者的违法或者违约行为给用人单位造成损失。三是损害事实与违法或者违约行为之间的因果关系。这大大增加了用人单位的证明难度，所以用人单位主张损失金额的证据要准备充分，如果损失金额过高或者是用人单位主观臆断出来的，很难得到法院支持。
通过上述三个案例也可以看出，用人单位主张的损害赔偿金额往往都没有获得法院的全部支持，法官一般会行使自由裁量权，结合企业损失金额、劳动者过错程度、劳动者薪酬情况等综合调整确定。
三、笔者对用人单位的合规建议
1、用人单位应当建立规范的规章制度，对在职期间违反竞业限制义务的劳动者进行合法解除劳动关系，就需要用人单位有规范的规章制度，否则很有可能导致解除行为违法，反倒要支付劳动者违法解除劳动合同赔偿金。
2、用人单位与劳动者明确约定在职期间的竞业限制协议，虽然有观点认为在职期间的竞业限制义务是劳动者的忠实义务，但为了更全面保护用人单位的权益，建议仍可以在协议中进行约定，并且可以同时约定合适的违约金，在违约金得不到法院支持的情况下，亦可以向劳动者主张损害赔偿，以便掌握一定主动权。
3、在劳动者履行劳动合同期间，用人单位应当对其竞业限制履行情况进行排查，尤其是重要岗位员工，一旦发现有违反竞业限制行为时，企业应积极应对，采取有效措施保留固定证据，为诉讼主张做好充分准备。
注 释
[1] 第二十三条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
[2] 第二十四条：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
[3] 第三十六条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
[4] 第三十七条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
[5] 第三十八条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
[6] 第三十九条：在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
[7] 第三条：劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。
[8] 第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同（无需支付经济补偿金）：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。