PPP项目监管研究

2023-04-25    来源:和毅咨询

一 、PPP项目监管现状

近年来,PPP模式在我国基础设施和公共服务领域中的运用越来越广泛。一方面,PPP模式能够很好地解决政府在经济和社会发展过程中面临的财政建设资金短缺和管理效率低下的问题;另一方面,政府如果不能对PPP项目参与主体和参与单位进行有效的监督和管理,很容易出现各种矛盾和利益冲突。因此,在PPP项目中引入监管具有必要性。


PPP项目监管有行政监管、司法监管、行业监管、社会监管等多种形式。在现有政府监管体系中,以政府行政监管为主。国务院发展改革、财政、国土、环保、住房城乡建设、交通运输、水利、能源、金融、安全监管等有关部门按照各自职责,负责相关领域基础设施和公共服务行业的特许经营规章、政策制定和监督管理工作。


01 政府监管角色定位不清晰,缺乏组织协调性

PPP模式下,项目监管涉及到的政府部门较多,各部门的监管角色定位不清晰、分工不明确,致使监管职能交叉或监管缺位。此外,由于PPP项目全生命周期长、环节复杂、参与主体多,建立PPP项目协调小组对推进PPP项目顺利进行尤为重要,一般由市长(县长)和行业主管部门分别任组长和副组长,组织协调其他相关部门对项目进行监督管理。


02 监管工作流于形式,政府部门缺乏项目监管意识

我国PPP发展处于初级阶段,PPP项目监管工作相对落后。政府将监管的重点大多放在项目筛选、识别和社会资本准入方面,对项目后期建设和运营缺乏有效监管。发改财政等相关行政部门为加快PPP工作有效推进,发布多项指导意见和管理办法,而各地市、县政府由于急于推动项目签约落地,多数监管工作不到位,起不到实质性作用。


03 缺乏有效的监管机制和监管方法

在现阶段PPP项目推进和实施过程中,项目准入监管借鉴了国外常用的物有所值比较法和竞争性招投标法,但在后期建设、运营和移交阶段缺乏具体的监管机制和方法。如在医疗养老行业,由于缺乏适用于PPP模式下的绩效考核机制和定价机制,致使监管部门不知道该以何种方式、按照何种程序对项目服务水平和收费价格进行监督管理。


04 监管的法律法规建设滞后

目前,由于PPP项目在我国尚处于试行阶段,在法律层面没有系统、完善的立法对PPP项目的全生命周期进行规范和指导,现阶段所涉及的PPP相关法律较为分散且不具有针对性,如《招投标法》《合同法》《建筑法》等,在PPP项目具体的实施操作和监督管理方面缺乏有力依据。相比较而言,PPP模式应用较成熟的国家,如英美、日本、新加坡、韩国等,在PPP立法和相关行业法律制定方面做得较好。


05 监管机构不独立

我国现有监管机构的人员组成、机构设置以及权利来源都是由政府来决定而不是通过专门的法律来规定、独立的机构来执行,使得现有监管机构不能独立的行使监管权。监管机构在制定监管规则和规则执行方面都拥有较大的自由裁量权,容易导致监管缺乏公平和效率。此外,政府部门作为PPP项目中的参与者,和社会资本处于同等地位,理应接受监管。


06 监管队伍整体素质不高

由于PPP项目具有生命周期长,操作流程复杂,项目建设与运营管理中的参与主体多、组织关系复杂等特点,对监管人员熟悉PPP项目相关操作流程和政策法规有一定要求。其次,不同类型的项目在技术经济上各有特点,从规划、投资、建设到运营的整个过程涉及到的问题庞杂,因此需要一支既懂得合同法规,又懂得项目投资、项目管理及风险管理等各方面基本专业知识和技能的高素质人才,才能对PPP项目在建设运营中进行全方位有效的监管。


二  PPP项目监管体系

(一)PPP项目监管总体框架

PPP项目总体框架包括监管主体和对象,以及监管主体对监管对象加以监管的监管方式。综合性独立监管机构作为独立的监管主体在PPP项目监管中起到关键作用。被监管对象中,除了对社会资本进行监管外,与项目相关的政府方代表、政府行政部门和行业主管部门也需要受到监管。在监管方式中,法律法规、PPP合同体系是政府监管的依据和基础,政策引导、绩效考核机制和约束机制是对法律法规、合同体系的有效补充。

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(二)PPP项目监管主体和监管对象

1、PPP项目监管主体

PPP项目监管主体分为五类:综合性独立监管机构、政府行政部门、监察部门、司法机关和社会公众。不同监管主体各司其职、相辅相成,形成有机监管主体。


01 独立性监管机构

由于PPP项目的特殊性,政府行政监管容易偏离监管目标,建议设立综合性独立监管机构,独立于政府行政部门和政府代表方。借鉴香港模式,综合性独立监管机构的权力由国务院授予,独立于行政部门,独立地进行监管活动,下设各省市专业的独立办公室,成员通常是该领域的专家,熟悉相应领域的专门知识。

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综合性独立监管机构在政府授权下制定各项监管的规章制度,并有权执行各项规章制度,还可以对传统行政监管部门的监管行为是否合理进行监督。在国家层面,综合性独立监管机构主要负责制定PPP项目监管流程、监管机制,建立PPP项目全过程风险预警指标、风险控制系统,和立法部门、行业主管部门以及外部财务法律专家共同起草PPP法案、公用事业管理办法等。在各省市层面,综合性独立监管办公室依据监管流程执行具体监管工作,包括社会资本准入监管、质量监管、价格监管、合同执行监管、国有资产监控和绩效考核评估等。


02 政府行政部门

政府行政部门配合独立监管机构在不同的阶段对监管对象进行监管。发改委是项目的监管的源头,主要对项目进行立项审批、确定项目运作模式和社会资本采购,建设主管部门负责对项目招投标和建设过程进行监管,行业主管部门负责技术标准的制定、特许经营权的授予及对服务质量进行监管,环保部门、安全监督部门、物价部门对各自负责的部分负有监管义务。


03 监察部门和司法机关

除了以上涉及到的监管主体外,监察部门在项目涉嫌重大违法违规情况下对项目和参与单位进行立案调查和监督管理,或对政府重点关注领域进行阶段性监管,如工程质量和工程安全的监管。


司法机关主要是对独立监管机构监管行为的合法性进行审查,并裁决独立监管机构与被监管对象之间的重大分歧。被监管企业如果不同意独立监管机构的决议,有权向法院上诉,由法院进行裁决。


04 社会公众

社会公众可以通过公众投诉及建议平台对产品和服务质量进行监管,通过听证会对价格进行监管。


2、PPP项目监管对象

PPP项目监管的对象既包括项目公司本身,也包括与项目公司有联系的设计单位、施工单位等,涉及项目各个阶段的所有参与者负责的事项及各单位之间的系列事项。此外,政府代表方作为项目的合作方,也在监管范围内。


(三)PPP项目政府监管方式

由于PPP项目具有行政及民事双重属性,因此,在保障项目社会效益和公众利益的总体目标下,政府部门对PPP项目的监管方式可归纳为以下4种:一是法律监管,利用相关法律法规及制度政策进行监管;二是行政监管,利用行政执法、行政处罚等手段进行监管;三是合同监管,通过公私双方签订的PPP协议合同,对双方是否履行合同内容进行监管;四是舆论监管,利用社会相关协会和公众力量进行协助监管。以下分别对不同政府监管方式进行介绍。


01 法律监管

法律监管是政府基于宪法赋予的权力,政府权力的行使应以法律授权范围为限,不应滥用权力。目前国家层面对PPP领域的法律监管要求主要来自政策性文件,如财政部于2017年颁布的《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号)和2019年颁布的《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)等,此类政策法规规定了城市基础设施公私合作的基本管理原则总体要求和框架,但并不能为项目参与者提供可预期和可供执行的引导。特别是PPP项目涉及到了能源、交通、运输、科技、医疗、文化教育等众多领域内的公共服务供给和基础设施建设,因此对PPP领域的立法既要基于操作层面,还需要聚焦到相关产业。具体来说,一方面,应规定政府审批权限、流程和管理程序、退出机制和纠纷处理机制、信息披露、政府监管与公众参与制度等,使之具备全国统一的原则性做法,避免因中央部门或地方法规政策带来的冲突:需要处理国家层面其他法律如:《公司法》《招标投标法》《政府采购法》《税法》等未覆盖到PPP模式或与其有冲突的内容。另一方面,也可借鉴英国、美国、新加坡、日本等以立法为先导的监管经验,在立法机关颁布特定产业的相应法律基础上进行监管体制改革,明确监管机构监管的职责与权限范围、监管的政策目标、监管的内容及方法,以便监管机构能依照执行。


02 行政监管

目前在PPP项目监管过程中,政府部门主要的监管方式是利用行政处罚、行政命令等行政手段对项目进行监管,该种监管方式较为简单和生硬,若过于运用该方式进行政府监管,往往会造成PPP项目效果不理想、甚至出现烂尾的情况。这是因为在整个PPP项目监管过程中,项目的规划、建设、投资、价格、质量等多项监管职责,分别由监管部门包括发改委、住房城乡建设部门、财政部门等来完成,政府职能过于分散、呈现多头趋势,导致政府部门不能对自己职责进行准确定位,很容易出现监管过度或监管缺失的问题,虽然国家也对各部门职责进行了相关明确,但在具体工作过程中,由于职能的分散和交叉,需要统筹协调的事项复杂,且监管机构都隶属于政府部门,导致了政府决策权、规则制定权和监督权于一身,进而会造成监管失信的问题。另一方面,由于当前我国PPP项目行政监管手段有限,政府只采用这些行政手段进行刚性监管,并没有政策性的指引,进而其很难满足对各类垄断和竞争性企业的市场准入、定价行为、互联互通行为、垄断行为、服务质量以及普遍服务义务等情况,进行高效监管。所以,只有监管权力和职能明确后,监管机构对特定行业实行统一监管,才能提高PPP项目政府监管机构的效率。


03 合同监管

在PPP项目中,往往依靠PPP项目合同确定政府和社会资本方之间的权利义务关系,并约定政府对项目的监管内容、监管程序、监管方式以及最终的监管效果等。在财政部发布的《PPP项目合同指南(试行)》中,很重要的一部分便是“政府方的监督与介入”,通常包括政府方在项目实施过程中的监督权以及政府方在特定情形下对项目的介入权两部分内容。政府的监督权是指在项目建设到运营实施的各个阶段,为了能够更好了解项目进展、确保项目按照合同约定履行,政府通常会在PPP项目合同中规定各种方式的监督权利,如项目实施期间的知情权、进场检验和测试、对承包商和分包商的监督等。但政府监督权需要在不影响项目正常实施的前提下行使,并且要有明确的限制。而政府的介入权是除上述一般监督权外,赋予政府在特定情况下直接介入项目实施的权利,通常适用于发生短期严重问题且该问题需要被快速解决、而政府方在解决该问题上更有优势和便利的情形。由于项目合同是PPP模式运作中政府监管的依据和标准,因此,合同的合法性、适用性、完整性直接关系到监管的有效性,因而在签订合同时,必须详细明确规定公私双方的权利与义务、约定产品价格和服务质量、风险分担与利益补偿、绩效考核方案等相关内容,以此约束项目参与各方的行为。


04 舆论监管

为打破在PPP项目运营过程中政府监管不足的困局,引入社会力量参与监管是有必要的。近年来,国家层面不断鼓励引导群众依法参与社会组织监督,并引导新闻媒体和互联网发挥对社会组织的监督促进作用。社会力量在社会监管中的作用显著提升,作为政府监管的有效补充,借助社会力量辅助监管可有效提升政府监管透明度及效率。但也应注意到舆论信息的真伪和传播来源不可控导致信息可靠性和准确性的问题,尤其是在PPP项目实际运营过程中,由于存在消息不实导致运营企业声誉、政府公信力及社会效益受损的情况。因此,对于政府监管部门来说,一方面,应加强与社会力量的联动,完善PPP项目的信息披露机制,建立政府和社会力量信息共享平台,提升PPP项目监管流程及运营情况的透明度,充分发挥舆论监管的优势,提高监管效率;另一方面,政府还应加强对舆论监管的规范管理,完善舆论监督机制及相应的法律法规,营造良好的舆论环境,推动PPP项目运营监管社会共治体系的发展。


三 PPP项目全生命周期政府监管内容

(一)PPP项目全生命周期动态监管框

财经113号文《PPP操作指南》将PPP项目生命周期分为5个阶段,分别是项目的识别、准备、采购、执行和移交等活动。从监管方面来看,PPP项目的全生命周期可按照项目准入、项目建设、项目运营和项目移交四个阶段进行划分。综合性的独立监管机构参与项目的全过程监管,对私营部门的准入、成本、价格、服务内容和质量安全、环境等实施专业化监管。其它监管主体各司其职,在相应阶段配合综合性独立机构进行监管。在PPP项目全生命周期中,通过对监管部门所参与的主要监管内容逐一确认,建立PPP项目全生命周期政府监管框架,明确了监管主体在PPP项目各阶段的监管职能分工,突出了独立监管机构的特点,实现了对PPP项目动态的、全过程的、全方位的监管。


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(二)PPP项目各阶段监管内容

PPP项目合作周期长,涉及到识别、准备、采购、执行和移交多个阶段,因此PPP项目监管强调全过程监管,这是有别于其他常规项目的特点。PPP项目全过程监管是为了实现对价格和质量的监管。


01 项目准入阶段

项目准备期包括项目筛选和识别、项目物有所值和财政承受能力评审、社会资本采购和拟定PPP合同。综合性独立机构负责对PPP项目的可行性报告和实施方案进行审批,与行业主管部门共同评估项目风险,参与项目物有所值、财政承受能力、社会资本投资申请文件的评审,并与立项审批部门、行业主管等相关部门共同进行特许合同的谈判和签署。

行政监管部门如发改委、规划部门、国土部门、财政部门、建设部门、审计部门在这一阶段发挥重要监管作用。其中发改委负责审批项目建议书及投资估算、审批项目可行性设计方案、社会资本采购、项目勘察和社会资本的招标等。财政部门对项目物有所值和财政承受能力进行审批、对PPP项目的预算进行监管等。

准备阶段项目监管的重点为社会资本准入监管和PPP合同设计两方面。社会资本准入监管要保证采购流程的公平性和合理性。PPP合同设计要考虑到内容的合法性、适用性、完整性,重要边界条件需要考虑设置的灵活性。


02 项目建设阶段

项目建设阶段主要是指PPP项目从开工建设到完工的全过程。综合性独立监管机构的职责是对合同执行情况的监管,包括:对勘察、设计、施工单位的监管;对施工图预算的审批监管;对成本、质量和进度进行控制;对项目公司违法分包、转包行为的监管以及包括竣工结算、决算和备案等在内的组织竣工验收时的监管。


审计部门主要对PPP项目合同及其相关工程合同进行审计监管,对工程款支付和工程造价的跟踪审计监管,对PPP项目各参与方的财务状况的审计监管。监察部门主要负责对项目建设过程中突发性事件进行监管,或对政府重点关注领域进行阶段性监管。环境保护部门对项目实施过程中项目公司的环境行为进行监管。消防部门主要对项目建设主体的消防设施设备进行验收监管。


项目建设期重点监管内容是对工程进度、建设质量和资金的监管。监管者在对项目进度进行监管时,可以要求项目公司定期提交《建设工程进度报告》,确保项目施工进度与合同中约定进程安排的相一致。在工程质量和资金监管方面,要求外部工程监理单位和受托银行定期向综合性独立机构提交相关报告。


03 项目运营阶段

项目运营阶段是指从PPP项目建成投入使用直至特许期结束。这一阶段,综合性独立机构对PPP项目的监管主要是在产品和服务质量、服务价格以及设施维护等方面发挥作用。其一,根据PPP合同或特许经营合同的规定,监管部门负责督促项目公司在此阶段做好设施的养护和维修工作,避免基础设施的超负荷运转,保证项目在移交时处于良好的状态。其二,由于社会资本主要依靠PPP项目自身收益获得投资回报,难免因利益驱使而提高产品或服务服务收费价格、降低产品或服务质量,此阶段要加强质量监管和价格监管。其三,对于准经营项目和公益性项目,由于政府在项目运营过程中有支付行为,需要对项目公司进行公平、合理的绩效监管,并根据考核结果进行支付。其四,为避免项目公司侵害股东利益,以及防止项目公司抽逃资本金和未经股东同意抵/质押项目资产进行不合法融资,还需要对项目公司资产进行动态监控和财务监管。


运营阶段监管的重点在于对项目公司整个运营过程的控制和管理,除了对其进行绩效考核、价格监管、质量控制和财务监控外,还需要通过制度化监管来加以补充。制度化监管包括:设立例会制度。监管部门定期与项目公司或委托运营单位召开例会,方便监管机构及时了解项目运营状况;财务事项定期报送制度。项目公司或委托运营单位定期向监管机构提供财务报告,防止出现重大的财务危机;设立公共账户制度。要求运营阶段的所涉及的重要款项必须通过公共账户进出,便于监管机构实时监控财务状况。


04 项目移交阶段

项目移交阶段是PPP项目的最终环节,是指在项目投资方的特许经营期满后将项目的所有权、经营管理权等所有权利无偿移交给政府。一般而言,正常情况下,特许期满后项目公司将所有权与经营权交予政府。特殊情况下,如某一方或双方严重违约、项目公司经营不善导致严重亏损或不可抗力等原因造成特许权提前移交,此时需要政府启动项目应急预案,由相关部门临时接管或寻找其他社会资本继续经营以避免损失,保证社会公众利益不受损害。因此,在这一阶段,综合性独立监管机构的职责是项目的产权监督和合同执行情况的监督,对项目移交时项目的整体情况做出评估以确保公共部门的利益。


四 案例分析

(一)国家体育馆项目概况

国家体育场位于奥林匹克公园中心区南部,工程总占地面积21公顷,建筑面积25.8万平方米,场内观众坐席约为91000个,其中临时坐席11000个,项目2003年12月24日开工建设,2008年6月28日正式竣工。国家体育馆承担着奥运会的各项赛事,是国际先进水平的多功能体育场。北京市政府授权北京市国有资产经营管理有限公司作为政府出资代表,与中信集团联合体共同组建项目公司国家体育场有限责任公司。北京市政府授予项目公司30年的特许经营权,由项目公司负责馆场的融资、建设、运营和维护,并在特许期期满后移交给北京市政府。


(二)国家体育场项目监管分析

国家体育馆是我国第一个PPP项目,最终以失败告终,项目监管缺失是失败原因之一。以下从项目监管的角度对其进行具体分析。

01 缺乏有效的准入监管

对于国家体育馆项目,准入阶段的重点工作是选择合适的社会资本负责馆场的设计、建设、运营和管理。中标的三家单位分别是中信集团、北京建投、美国金州,其中,北京建投负责项目建设,没有一家单位擅长馆场的设计、运营和管理。究其原因,一方面是源于社会资本招标和设计方案招标分离,挫伤了国外投标人的积极性,致使竞标单位过于尴尬,另一方面是缺乏有效的准入监管机制,使得项目在运营过程中没有体现“物有所值”和优化风险。


02 缺乏综合性独立监管机构

项目签约前,政府为了加快签约落地,引入资金开工建设,对投资人提出的各种商业运营条件没有深入考虑,为吸引社会资本,做出了一些不合理的承诺。但在实际建设中,政府因考虑到奥运赛场的需求,单方面改变实施方案中的设计方案和实施进度,导致投资者损失严重。比如,国家体育馆原始设计中的停车位是2000个,但北京市政府后来希望为整个奥运会公园建设一个大停车场,故要求项目公司减少1000个车位;又如,北京市政府要求减少体育馆中的商业设施,进而影响了项目的租金收入等。由此看来,在PPP项目中,需要有独立于政府部门的监管机构来约束政府行为,同时兼顾项目的社会效益和投资者的商业性利益。


03 缺乏对合同执行的监管

在项目设计、施工和预算过程中,由于缺乏对PPP合同执行的监管,影响了施工的进度,投资严重超出预算。在国家体育场项目中,北京市政府要求项目必须在2006年12月31日前完工,工期只有3年多。但国家体育馆的技术标准要求高、功能复杂,再加上取消可闭合顶盖需要修改设计,图纸不能及时提供导致严重影响了后期进度安排,投资预算也因此超预算4.56亿元。


04 缺乏有效的定价机制

国家体育场是目前我国第一个采用PPP模式的公益性项目,政府在项目建设进程和对奥运会会场服务设施方面非常成功,但对赛后的运营未作出合理的规划以及相应的风险控制。其中,国家体育场票价制定方面出现过商业与公众利益冲突的问题,很多演出团体因为馆场租金过高、馆内提供的商品价格太贵等原因,不愿意租用,致使国家体育馆的市场很小。由此看出,制定有效的定价机制是保障PPP项目正常运行的关键,政府在项目运营过程中,需对产品和服务进行价格监管,以实现项目的公益性和经济性之间的平衡。

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