浅析民法典总则编司法解释之“表见代理”

序   言

2022年2月24日，最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（法释〔2022〕6号，以下简称《民法典总则编司法解释》），以确保民法典与旧法的有序衔接、系统梳理司法实践经验、明确具体法律适用，确保体系一致性。《民法典总则编司法解释》中的表见代理条款，既有对旧法的吸收，也有变化。笔者试从理论及实务角度分析表见代理条款，以期对司法实践有所助益。

一、表见代理条款内容变化

民法典体系下的表见代理，与《合同法》体系下的表见代理，对比如下：

二、表见代理构成要件解读

（一）被代理人可归责性是否为表见代理构成要件

从条款内容来看，民法典体系下的表见代理条款似与《合同法》体系没有太大差异，都要求表见代理包含如下构成要件：（1）行为人无代理权实施代理行为；

（2）行为人客观上具有代理权的表象；

（3）相对人善意无过失。

但司法实践及理论一直未达成统一意见的是：被代理人的可归责性是否为表见代理构成要件。被代理人（本人）可归责性，指的是被代理人（本人）以一种可归责的方式引发了代理权表象，本可以阻止却不阻止，本来可以摧毁权利表象却不作为。部分学者及部分法院认为被代理人可归责性系表见代理构成要件，部分学者则反对，笔者整理相关理由如下表：

（二）被代理人可归责性为表见代理构成要件的正当性

虽民法典体系下的表见代理条款未明确采纳“被代理人可归责性”之表述，但笔者认为，被代理人可归责性应为表见代理构成要件或重要考量因素，理由如下：

1、从法价值判断角度

笔者认为，不应仅从文义解释的角度理解表见代理，更应从表见代理背后所需权衡考虑的价值取向出发，综合考虑私法自治与信赖保护。若无条件地保护相对人的信赖利益，可能会削减意思自治的适用空间，使得大量无辜的被代理人承受不利后果，使得法律价值保护严重失衡。《全国法院民商事审判工作会议纪要》亦提及，应特别注意外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则，现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则；审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。”

2、从法规范指引及风险分配角度

若不考虑被代理人的可归责性，将会导致被代理人无论是否有机会、有能力控制风险，均需承担如同有权代理的法律效果，进而导致被代理人无动力去纠正代理权外观，该情形将有害于有序市场的构建、削弱法律规范的指引作用和风险分配功能。

虽部分学者认为，《民法典总则编司法解释》要求表见代理情形下“相对人无过失”而非“相对人无重大过失”，已提高了相对人注意义务，要求相对人无一般过失，而不是无重大过失，已起到弥补未将可归责于被代理人作为表见代理的构成要件的缺失、降低表见代理制度被滥用可能性的作用。

但笔者认为，“提高相对人的注意义务”与“权利外观可归责于被代理人”并非互为替代的关系。某些情形下，若相对人无过失、权利外观亦不可归责于被代理人（比如公章被盗），若一概认定为表见代理，通过牺牲被代理人利益，以保护相对人利益，将导致法益严重失衡。部分司法实践案例亦认为，若公司印章被未经公司授权的人占有和滥用（如他人盗窃或他人拾得印章后予以使用等），此时公司印章已脱离公司主体的控制而被他人滥用，印章所表征的意思表示与公司的真实意思表示并不一致，因而其意思表示推定效力应予以否定。

3、从实证角度
（1）《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定（2020修正）》中第4条至6条亦根据被代理人对代理权外观是否有可归责性来赋予不同的法律效果，若可归责于被代理人（比如出借业务介绍信、合同专用章、企业变更后未及时收回公章等），则被代理人需对相对人承担赔偿责任，反之则不用（比如盗窃、私刻公章）。

（2）《江苏省高级人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要(一)》第【苏高法审委〔2005〕16号】及《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》亦规定，认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提。

（3）上海市高级人民法院《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》亦规定，权利外观应考虑被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系(如行为人原有代理权已被终止但被代理人未对外告知等情形)；应考虑被代理人是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为(如被代理人实际支付过合同价款)；应考虑被代理人与合同相对人就履约问题进行过交涉等。

（4）《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》亦认为，若被代理人明知行为人以自己名义订立合同、但不表示反对；或被代理人应当知道行为人以自己名义订立合同，但不表示反对，则一般应认定为表见代理。

4、从法律解释角度
笔者认为，从体系解释角度考虑，《民法典》第171条已对相对人善意情形下无权代理的法律后果作规定，即：若被代理人未追认且相对人善意，则相对人有权请求行为人履行债务或者就受到的损害请求行为人赔偿。概言之，即便是相对人善意，若被代理人不具有可归责性，也无法构成表见代理，不应适用表见代理规定，而应适用无权代理之规定。由此可推之，被代理人可归责性应为区分表见代理与无权代理的重要考量因素。此外，依据私法自治原则，每个人仅对自己行为负责；若将行为人行为的后果归属于被代理人，导致被代理人的利益被牺牲，须有特别的正当理由。从该角度考虑，认定表见代理时亦应考虑被代理人的可归责性。

至于如何将“被代理人可归责性”嵌入表见代理构成要素或考量因素，笔者认为，在现行民法典未作明确规定的情况下，或可将“被代理人可归责性”囊括在“代理人具有权利外观”这一构成要件考虑，即，“代理人具有权利外观要件”不仅要求代理人具有权利外观，还要求被代理人对该权利外观的形成具有可归责性。

三、表见代理举证责任解读

（一）表见代理举证责任之变化

民法典体系下表见代理举证责任亦发生了变化，具体如下表：

根据最高法研究室负责人答记者问，产生前述变化的原因在于：这一规则既吸收了司法实务中的经验做法和学术界的研究成果，也与《民法典物权编解释一》有关善意取得规定的基本思路一致。《民法典物权编解释一》规定“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。

（二）表见代理举证责任变化之正当性

笔者认为，前述表见代理举证责任的变化，有其正当性：

1、基于消极事实无需举证之原则，“相对人善意且无过失（相对人非为明知且非因过失而不知）”属于消极事实，应由被代理人对积极事实进行举证，即被代理人举证相对人明知或因过失而不知。

2、善意推定：“非为明知”极难证明、“非因过失而不知”也只能推定，反对者可通过证明因过失而不知进行反驳。

四、总结

虽《民法典总则编司法解释》未明确将“被代理人可归责性”规定为表见代理的构成要件，但笔者认为，司法实践仍应在认定表见代理时考虑被代理人的可归责性，以实现不同法益、法律价值的平衡，实现交易安全与私法自治的动态平衡。此外，表见代理举证责任的变化，或将降低相对人举证责任，对司法实务产生影响。

建设工程领域系表见代理纠纷高发地带，后续笔者将从建设工程领域常见的项目章、项目经理及个人名义签订或实际履行合同是否构成表见代理、如何防止被“表见代理”角度作分析及解读，敬请关注。