前 言
保理作为新型融资方式具有复杂的法律结构，在商事实践呈现日益创新的趋势下，民法典赋予了保理合同独立地位。保理合同指应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、向应收账款债务人付款担保等服务的合同。保理合同一般根据向债务人通知应收账款转让事实的时机不同分为明保理合同与暗保理合同。实践中，特别是暗保理合同中，合同的抽屉协议、保理融资款发放、回购等条款若约定不严审查不实容易形成名为保理、实为借款的法律关系。由此，暗保理合同的性质确认与效力认定对明确合同双方实际权利义务具有重要作用。
一、暗保理合同的性质认定
明保理与暗保理是保理业务两种不同的交易方式。根据《民法典》第五百四十六条之规定，债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。由此保理业务双方通常在签订保理合同时即约定由债权人将应收账款转让之事实通知债务人，即明保理合同。而暗保理合同与之最大的区别在于将应收账款转让事实通知债务人的时间与条件不同。暗保理业务实践中，普遍采用抽屉协议的方式约定通知债务人的条件，只有触发约定条件才会通知债务人。根据保理合同的概念可知，在保理法律关系中，债权人与保理人分别以转让应收账款和提供融资、应收账款催收管理等保理服务互为对价，且在保理期限届满时应收账款债务人具有向保理人清偿应收账款之义务，保理法律关系涵盖了多重法律关系。
因此，保理业务在履行过程中产生纠纷时，判断是否具有保理法律关系是认定保理合同性质与效力的首要条件。暗保理作为保理业务交易模式之一，其合同性质的确认同样以此为核心要件。
保理法律关系构成要件
确认争诉合同是否属于保理合同、保理人与债权人是否具有保理法律关系，可以从合同主体双方的权利义务及实际履行情况入手。
第一，是否存在应收账款转让。
一是是否存在可转让的应收账款，二是应收账款是否实际转让。在深圳市前海佳浩投资合伙企业等与上海邦汇商业保理有限公司（下称“邦汇”）民间借贷纠纷二审案[1]中，邦汇作为保理人与深圳恒波公司（下称“恒波”）签订《保理融资业务合同》。邦汇向恒波分别发放了四笔融资款，恒波也向邦汇偿还了部分本金并支付了部分利息，但法院最终认定双方签订的《保理融资业务合同》实际未构成保理法律关系，原因是双方为了签订《保理融资业务合同》，恒波向邦汇出示了其作为应收账款债务人所签订的《商品订购合同》，双方以此为基础合同签订了保理合同。然而问题是——在作为该《保理融资业务合同》签订前提的基础合同即《商品订购合同》中，恒波属于应收账款债务人并非债权人。而应收账款债务人无权将应收账款转让给保理人邦汇，因此在邦汇与恒波双方形成的法律关系中不存在可以转让且实际转让的应收账款，由此，虽然双方签订了《保理融资业务合同》，但保理法律关系并不成立。
第二，保理人应为债权人提供保理服务。
民法典第七百六十二条规定，保理合同的内容一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或者服务报酬及其支付方式等条款。第七百六十一条规定，保理人可以提供资金融通、应收账款管理或催收等保理服务。由此可知保理人应为债权人提供保理服务，但值得注意的是，该规定并不意味着保理人应当完成该条所列举的全部义务。一般情况下，对保理人而言，其提供的保理服务以资金融通及应收账款管理或催收为主要内容。如果保理合同中关于保理人的义务仅涉及应收账款管理或催收服务，不包括资金融通，该类合同有可能被认定为更符合委托合同或债转让合同的性质，合同主体可能被认定为不构成保理法律关系。因此，常见的保理合同很少约定保理人仅为另一方提供应收账款管理或催收服务。
第三，债权人与保理人约定的对价符合保理业务，具有真实的保理意思表示。
以深圳市前海华银商业保理有限公司（下称“前海华银”）诉深圳市弘炜生物科技有限公司（下称“弘炜”）、郭某某、许某某借款合同纠纷案[2]为例：前海华银与弘炜签订了《有追索权的国内保理业务合同》，约定弘炜将其对中山市火炬开发区妙玉轩的应收账款向前海华银转让后，前海华银向其提供保理融资、应收账款管理及催收等保理服务。实际履约中，尽管“保理合同签订”后双方完成了应收账款的转让与“保理融资款”的发放，但法院最终认定甲乙双方实际上未构成保理法律关系。
法院认定双方之间的履约行为不具有保理业务的真实意思表示。原因是保理融资期限届满后，应收账款债务人妙玉轩并未向债权人前海华银履行清偿应收账款，相反是由应收账款转让人弘炜向前海华银支付了部分融资款本息。另外，在弘炜拒不履行融资清偿义务时，前海华银也从未依法行使其追索权向妙玉轩追偿。保理合同中保理人发放融资款的对价应是应收账款债务人依保理合同约定向其履行应收账款清偿而非债权人向其支付借款本息。本案中签订“保理合同”的双方主体不具有完成保理业务的真实意思表示，未实际履行合同约定义务，自然不构成保理法律关系。
第四，暗保理法律关系的成立与否不受保理合同具体交易条款的影响。
实践中，保理人与应收账款债权人常会就保理融资款作出通知、清算等系列具体约定，此类约定类似于借款合同中有关借款的天数计息、还款方式以及借款种类币种等系列约定，由此暗保理合同与借款合同存在认定混淆的可能。
借款合同通常约定借款人在借款期满后向出借人返还本金并支付利息，出借人与借款人互负权利义务。在明保理合同中，保理人与应收账款债权人通常约定由确认债权转让的债务人直接向保理人履行应收账款清偿义务，这样的交易模式显著区别于借款合同。至于保理合同中的明保理与暗保理则是依据应收账款转让事实是否通知债务人而作的分类，两者仅在保理义务的交易模式上所有不同，不会影响两者具有保理合同的属性认定。实践中，选择暗保理交易模式的保理人与应收账款债权人首先对《保理合同》的业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款、支付方式等必备内容进行约定。在该合同符合保理合同法律特征的基础上，为了保理业务的顺利履行，双方也会对具体履约条款如借款天数计息、还款方式以及借款种类币种等进行约定。暗保理合同中关于通知、清算等约定属于具体交易条款约定，虽与借款合同的系列约定具有相似性，却不能成为区别暗保理合同与借款合同的条件，不会影响双方构成保理法律关系这一认定。
二、暗保理合同的效力认定
《民法典》第一百四十六条第二款规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照相关法律规定处理。”如针对名为暗保理合同、实为借款合同的法律关系，应按照“保理人”与“应收账款债权人”之间真实法律关系进行处理，即以借贷法律关系相关规定进行处理。而对于保理法律关系，正如上文所述，保理业务双方通常在明保理合同中约定由债权人将应收账款转让之事实通知债务人。而在暗保理合同中，一方面应收账款债权人选择不将应收款融资之事实告知应收账款债务人，以免影响自身信誉及后续合作。另一方面，保理人也会选择在风险预警下或者债务到期下等特定条件下才通知债务人，以防保理关系复杂化。暗保理作为保理合同的交易模式之一，其合同效力的认定则应以合同生效之原则性要件与暗保理合同特定要件为准。
第一，符合合同生效的原则性要件
根据《民法典》第六章第三节关于民事法律行为效力之规定，法院在认定双方构成保理法律关系后，对于暗保理合同效力的认定，首先结合民法典关于民事法律行为效力及合同效力相关规定进行判断。即保理人与应收账款债权人签订的相关保理合同是否为双方当事人在自愿平等、协商一致的基础上形成的合意，合同内容有无违反法律、行政法规的强制性规定，是否符合公序良俗。
第二，符合暗保理合同的构成要件。
如上所述，暗保理合同的成立与否应当综合基础法律合同与应收账款的真实性、双方权利义务履行、保理人是否善意等要素进行认定。
1、应判断保理人开展业务所签订的暗保理合同是否为真实的保理业务，是否存在变相吸收存款、发放贷款的情况；产生保理业务的保理人是否具有保理资质及具有保理资质的保理人是否存在超越经营范围经营的情况。
2、保理人是否已经基于合理信赖、是否尽到合理审查义务保理人对基础合同及应收账款权利外观具有形式审查义务。保理人属于基础交易合同之外的第三人，只要其审查应收账款债权人提供的基础交易合同相关凭证，并基于信赖与债权人签订保理合同，则保理人得以被推定为善意。以上文提及的上海邦汇公司与深圳恒波公司案为例，在审查邦汇与恒波签订的《保理融资业务合同》是否生效时，法院认定保理人邦汇未尽到审查义务从而推定其明知保理合同并非真实意思表示，认定该保理合同无效。“上海邦汇公司作为商务部审批监管的商业保理公司，理应清楚保理业务合法规范的操作模式，但是上海邦汇公司既未审查基础合同，亦未核实是否存在应收账款债权，即向深圳恒波公司发放了融资款，因此上海邦汇公司应系明知双方所签保理合同并非真实意思表示。”反之，面对应收账款的债务人以应收账款系通谋虚构而提出的抗辩，尽到形式审查义务的善意保理人有权主张暗保理合同仍然有效。即便暗保理合同的基础合同为虚假合同，此时的暗保理合同仍仅属于可撤销合同，保理人若未行使撤销权，该暗保理合同仍有效。
最后，值得注意的是，不同的保理人被赋予了强弱不同的审查义务，如商业银行和保理公司。《商业银行保理业务管理暂行办法》第十四条、第十五条规定，保理人应当“从严审查交易背景真实性”“重点对交易对手、交易商品及贸易习惯等内容进行审核，并通过审核单据原件或银行认可的电子贸易信息等方式，确认相关交易行为真实合理存在”。该办法对从事保理业务的商业银行规定了较高于普通商业保理公司的审查义务。
结 语
由于应收账款债权人不愿自身信用降级而有碍同债务人的后续合作，因此保理人与应收账款债权人会时常选择签订暗保理合同，以暗保理模式开展保理业务。暗保理合同约定保理人受让应收账款债权人的应收账款之后，暂不将应收账款债权转让事宜通知债务人。此种模式在实际操作中存在一定风险，需要合同主体对合同的性质及具体内容尽到审查义务，尽可能降低法律风险。
一方面，对保理人来说未尽审查义务，若双方实际不构成保理法律关系，须按实际法律关系进行处理，如借贷甚至骗贷，这将与保理人从事保理业务的目的背道而驰，若多次发生类似纠纷更是将对保理商自身业务的拓展产生不利影响；具体到保理业务，一是应收账款债权人与债务人若存在信用风险，则保理人将面临还款来源不稳定、资金落空等风险，二是应收账款债权人与债务人双方在关联关系背景下发生的货款相抵等行为也会加大保理人回款风险；
此外，对应收账款债权人和保理人双方来说，暗保理合同中一方提供保理服务、另一方支付融资款本息的一系列具体条款同样存在履约风险，如：到期保理人得不到偿还，暗保理合同中有无相应条款应对此情形。
总之，暗保理合同性质的确认与效力认定对明确合同双方实际权利义务具有重要作用。判断暗保理合同的性质应综合基础合同与应收账款的真实性、保理人与债权人之间实际权利义务及法律关系属性。暗保理合同的效力应在确定真实法律关系的前提下，根据双方民事法律行为的效力、保理人是否善意等保理合同生效要件来确定合同效力及当事人之间的权利义务。