引 言
近年来，有关收购民办学校的报道屡见不鲜。据不完全统计，2017年-2020年共有46笔上市民办高等教育机构对其他学校进行收并购的交易[1]。民办高等教育也吸引了众多投资机构，例如民生教育集团于2019年初联合中金资本，设立总规模约100亿元的教育产业并购基金，重点投资民办高等教育，推进产教融合、校企合作，培养更多高技能人才。
民办教育的收购日趋活跃。为顺应这一潮流，针对较为特殊的“非营利性民办学校”收购问题，我们对其中的举办者权益以及实践中常见的收购模式进行总结和分析，供读者参考。
一、从与营利性民办学校的对比中，看非营利性民办学校的主要特点
(一) 非营利性民办学校的主要特点
根据2016年修订前的《中华人民共和国民办教育促进法》（简称“原《民促法》”）规定，设立民办学校可以分为“要求合理回报”和“不要求合理回报”两种。“要求合理回报”的民办学校出资人可以从办学结余中取得合理回报，而“不要求取得合理回报”的民办学校则可以享受与公办学校同等的税收及其他优惠政策。但实践中，由于民办学校大多系民办非企业单位，性质上属于“非营利性”，因此出资人取得合理回报存在一定的困境。《中华人民共和国民办教育促进法》经修订后于2017年9月1日正式实施，其后于2018年被第三次修正（以下简称“新《民促法》”），其第十九条规定：“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。”民办教育的分类管理制度正式确立。对于想筹办设立民办学校的个人或组织来说，选择营利性还是非营利性成为一道必答题。
对于现有民办学校[2]来说，目前大部分省级行政区要求其在规定的时间（过渡期）内作出选择，有的地方还规定未在过渡期内作出选择则默认为“非营利”。例如《江西省现有民办学校分类登记实施办法》规定，现有民办学校的举办者应在2022年8月31日前, 向审批机关提交关于学校分类选择的书面材料,逾期未选择的学校视为非营利性民办学校。《内蒙古自治区民办学校分类登记管理办法(试行)》规定，对2016年11月7日前经批准设立的民办学校，除实施义务教育的民办学校以外，可在2023年8月31日前自愿做出非营利性或营利性选择。过渡期内未作出选择的，默认为非营利学校，举办者不得再提取或者变相提取合理回报。非营利性民办学校和营利性民办学校的核心区别是举办者是否可以取得办学收益。
根据新《民促法》第十九条的规定，非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学，而营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，举办者可以按照《公司法》等相关规定对办学结余进行分红。此外，两者在办学范围、税收政策、政府扶持、土地供给等方面也存在较大差异（见下表）。
总体来说，相比于营利性民办学校，非营利性民办学校能够享受更大力度的税收优惠和政策扶持，但同时也要受到更加严格的政府监管。
(二) 营利性民办学校向非营利性民办学校的转化
当前，新《民促法》及《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》（下称：《民促法实施条例》）对于非营利性民办学校和营利性民办学校之间是否可以转化未作明确规定。《民办学校分类登记实施细则》第十六条则规定，民办学校变更登记类型的办法由省级人民政府根据国家有关规定，结合地方实际制定。故，政策上存在可以转化的空间。但实践中，只有部分省份明确了“营利”向“非营利”转化的办法，反方向的转化则缺乏法律和政策层面的支持。例如，《湖北省人民政府关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的实施意见》指出，鼓励和支持营利性民办学校变更登记为非营利性民办学校，但已经按照分类登记有关程序选择登记为非营利性的民办学校，不得再次变更登记为营利性民办学校；《广西壮族自治区关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的实施意见》也有类似规定，限制非营利性民法民办学校转化为营利性民办学校。另外如前文所述，现有民办学校暂未明确系“营利性”或“非营利性”的，在过渡期内依规申请，即可完成向营利性或者非营利性民办学校的转化。
(三) 律师解读与建议
收购方在选择目标院校时，面临的第一个问题即是结合收购目的，选择营利性还是非营利性民办学校。通过上述规定可知，非营利性民办学校的举办者无法取得办学收益，且在学校终止时，举办者无法对剩余财产进行分配，最多只能取得一定的补偿或者奖励，且一旦选择登记为非营利性质，将很难转化为营利性民办学校。不过，收购方也应充分认识到，在实际教学管理过程中，相比而言，非营利性民办学校由于政府扶持、税收优惠等因素的影响，运营的成本可能更低。想要收购非营利性民办学校的个人和组织，须充分认清其法律特殊性和运营要求，并结合当地规定了解“是否营利”属性能否进行转化的问题，选择合适的收购模式，制定相应的收购策略。
二、非营利性民办学校的举办者权益
(一) 非营利性民办学校的举办者
根据新《民促法》第十三条、第十五条、第五十四条的约定，申请筹设、申请正式设立民办学校，由举办者向审批机关提交相关材料；民办学校的举办者由主管部门依法登记，经法定审批程序可以变更。由此可知，举办者是发起举办民办学校或者依法经审批获得相应资格的主体。举办者既可以是社会组织，也可以是自然人，其依法、依学校章程享有举办者权益，履行举办者义务。
民办学校的举办者应当符合法定条件。首先是新《民促法》第十条规定的要求，举办民办学校的个人，应当具有政治权利和完全民事行为能力，举办民办学校的社会组织，应当具备法人资格。其次，举办者为法人的，还需符合《民促法实施条例》第十二条规定的要求，即：其控股股东和实际控制人应当符合法律、行政法规规定的举办民办学校的条件，控股股东和实际控制人变更的，应当报主管部门备案并公示。由此可见，社会组织作为举办者时，不仅其自身须符合要求，其控股股东和实际控制人也需满足举办者的实质性要求。
(二) 非营利性民办学校举办者的主要权益
非营利性民办学校的举办者依法能够取得并实际享有哪些权益，是收购方关注的核心问题。根据新《民促法》及《民促法实施条例》的规定，非营利性民办学校的举办者一般享有以下权益：
一是章程制定权。举办者依法制定学校章程，章程是民办学校决策机制及各类管理工作的总纲领。值得注意的是，《民促法实施条例》将章程的制定主体和修订主体相分离，即明确章程的修订主体为董事会或理事会等决策机构，因此举办者如后续想要修改学校章程的，不能仅凭个人意志而需按决策机构程序来实现。
二是决策权与管理权。民办学校设立理事会、董事会等形式的决策机构，其首届组成成员由举办者负责推选。且，举办者可以依据法律、法规和学校章程规定的程序和要求，参加或者委派代表参加该类决策机构，也可担任校长等职务，并依据章程规定的权限行使相应的决策权、管理权。
三是取得薪资报酬权。如果民办学校的举办者担任董事长、校长等职务的，除了享有参与办学和管理的权利之外，还可以通过学校薪资制度或者董事会的决议，获取与工作岗位、职责、业绩相适应的工资、福利和奖金等。
四是获得补偿和奖励的权利。根据《全国人大常委关于修改<民办教育促进法>的决定》，2016年11月7日前设立的民办学校，如果选择登记为非营利性，学校终止时，举办者经申请可以获得一定比例的补偿和奖励。补偿和奖励数额的确定需综合考虑举办者出资、取得合理回报的情况以及办学效益等因素。目前部分省级地区已依据本区域实际情况，对补偿和奖励的规定作出细化和补充，例如《湖北省人民政府关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的实施意见》规定，举办者在2017年9月1日前的出资可纳入补偿或奖励范围，清偿后的剩余资产可按不高于经确认的出资额返还举办者，仍有结余的，可视情况给予举办者学校净资产（扣除国有资产、捐赠、土地房产增值部分）15%的奖励。五是知情权。虽然新《民促法》及其实施条例对举办者知情权未作明确规定，但在司法实践中，有法院认为，举办者作为民办学校的出资人，了解、掌握学校办学、管理活动、财务状况等重要信息应属于举办者所享有的合法权益。结合以上规定，法律对于举办者权益的规定更多是一种身份权。
基于民办学校应建立决策机构（理事会或董事会等形式）的要求，举办者如欲深度参与学校的管理和决策，则需通过自身或者其委派代表被推选为理事/董事，并通过理事会/董事会的集体决策机制规则间接行权，而无法直接对学校享有治权；如举办者受聘担任校长等行政职务的，亦是在章程、理事会/董事会授权的范围内有限度的行使管理权。而在财产权益方面，即便民办学校的财产可能来源于举办者的捐赠、筹集等活动，其作为独立法人对其名下财产依法独立享有权利。且新《民促法》已明确规定，非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，非营利性民办学校终止时，学校清偿债务后的剩余财产应继续用于其他非营利性学校办学而不能向举办者分配。因此，非营利性民办学校的举办者对学校财产不享有法定权益，且不享有办学收益权及剩余财产分配权。
(三) 律师解读与建议
1、举办者和出资者的区别
多数情况下，民办学校的举办者往往也是出资者，然而实践中也大量存在出资者未登记为举办者的情形。举办者和出资者之间的区别值得关注：首先，举办者的确认和变更均需要审批机关的审批，属于行政许可的范畴，而出资人对学校的出资受民事法律关系的调整，无需经过行政机关的许可。且实践中法院倾向于不受理实际出资人以出资为由要求确认其为举办者的民事诉讼，例如在最高院公报案例“李稳博诉上海虹口区艺术合子美术进修学校合同纠纷案”[3]中，法院认为，民办学校举办者身份的确认，属行政许可内容，李稳博要求通过民事诉讼请求确认其举办者身份，人民法院不予受理。其次，在权益保障方面，举办者权益的实现有法律和学校章程的双重保障，而未登记为举办者的出资人其权益该如何保护，法律并无明确规定，笔者认为应有赖于双方以合同等形式确认。在上述公报案例中，法院亦明确：出资人对学校财产不享有所有权或者共有权，也不享有类似于公司股东的财产权利。
2、举办者能否及如何取得收益？
非营利性民办学校的举办者依法不可以取得办学收益，但并非完全不可能从中获利。实践中，举办者仍然可以通过以下几种方式获取一定的合理回报：一是关联交易产生的合理利润。《民促法实施条例》第四十五条仅禁止实施义务教育的民办学校实施关联交易，并未禁止其他类型的非营利性民办学校发生关联交易，则举办者可以在不损害国家利益、学校利益和师生权益并符合法律规定的情况下，利用第三方服务机构，为学校和学生提供接送、餐饮、校服等系列服务，从中获取一定的收益。二是通过举办者变更，举办者可能实现举办者权益的溢价转让（需要结合学校设立时间分类讨论）。目前《民促法实施条例》第十二条明确“现有民办学校”即2016年11月7日新《民促法》公布前已设立的民办学校可以约定变更收益，继任举办者向原举办者支付了变更收益后，将来也可以在非营利性民办学校终止清算有剩余时，按照国家和地方规定取得补偿或奖励。而新《民促法》公布后设立的非营利性民办学校，鉴于该类举办者不应获取办学收益的规定，如发生举办者“变更收益”，实践中争议很大，可能不受法律保护。三是通过学校带动相关产业发展。例如房地产公司在房地产开发过程中，会重金引进名校作为小区的配套学校，并以该名校为卖点来提升小区的吸引力，从而提高楼盘的销售价格。四是在《民促法实施条例》的背景下，除学前教育、义务教育阶段之外的其他非营利性民办学校，可谋求海外上市道路来获取投资回报。例如港股上市的民办学历教育公司均采用了VIE结构进行上市，即在内地注册公司作为学校的举办及运营方，负责收取学费等经济利益，然后向境外注册公司支付技术服务及管理咨询服务费，双方签订结构性合约，“曲线”完成了将绝大部分学费变成上市公司营业收入的转变。
三、收购非营利性民办学校的合法性分析
(一) 法律依据
1、关于兼并收购民办学校的相关规定
《民促法实施条例》第十三条规定，任何社会组织和个人不得通过兼并收购、协议控制等方式控制实施义务教育的民办学校、实施学前教育的非营利性民办学校。这意味着，如果收购方在交易完成后对目标院校不构成控制或实际控制，或者收购方选择收购其他类型的非营利性民办学校，法律并无禁止性规定。
2、关于举办者变更的相关规定
1）举办者变更条件2021年修改的《民促法实施条例》对于变更举办者作出了更为严格的限制，即根据第十二条规定，民办学校举办者变更的，应当签订变更协议，但不得涉及学校的法人财产，也不得影响学校发展，不得损害师生权益；现有民办学校的举办者变更的，可以根据其依法享有的合法权益与继任举办者协议约定变更收益。举办者为法人的，其控股股东和实际控制人应当符合法律、行政法规规定的举办民办学校的条件，控股股东和实际控制人变更的，应当报主管部门备案并公示。
2）举办者变更程序根据新《民促法》第五十四条规定，民办学校举办者变更需要经历以下四个步骤：一是由举办者提出；二是完成财务清算；三是学校理事会或者董事会同意；四是审批机关核准。在进行内部决议时，根据《民促法实施条例》第二十六条的规定，变更举办者属于重大事项，应当经2/3以上理事会或者董事会组成人员同意才可通过。
(二) 律师解读与建议
虽然《民促法实施条例》第十三条给实施义务教育的民办学校的资本化带来较大冲击，但是该款从侧面放宽了对其他类型民办学校兼并收购、协议控制等方面的限制，即受限范围外的民办教育机构兼并收购仍在法律允许的范围内，为非营利性民办高中、民办高等院校等类型民办学校的投资并购提供了明确的法律依据，其存在较为广阔和乐观的市场前景。此外，结合举办者变更的规定，收购者在开展民办学校收购工作前，应关注自身是否符合新《民促法》及其实施条例规定的举办者条件，例如：
（1）被剥夺政治权利的人、无民事行为能力人和限制民事行为能力人无法担任民办学校的举办者。
（2）此前，如果学校举办者为法人，不具备举办者条件的收购者可以通过收购举办者股权的方式实现对学校的收购，但因2021年修改后的《民促法实施条例》已实施，控股股东和实际控制人亦需满足举办者的实质性要求。
四、非营利性民办学校的收购模式
(一) 收购模式
1、举办者层面变更
此种模式直接在举办者层面实现对民办学校举办者的变更，即收购方和举办者签订变更协议，履行法律规定的举办者变更的相应程序，完成非营利性民办学校举办者的变更。
2、股权收购
此种模式下，收购方通过认缴增资或者受让原股东股权的方式，成为目标公司（民办学校举办者，或者举办者的上层股东）股东，从而间接取得目标公司旗下学校的举办者权益。此种模式在实践中也较为常见。例如2019年7月，香港上市公司宇华教育发布公告称，旗下郑州汉晨教育科技有限公司以14.92亿元人民币收购济南双胜教育咨询有限公司90%的股权，从而间接取得该公司名下山东英才学院90%举办者权益。公告指出，收购价格的参考因素包括山东英才学院的往绩、地理位置、排名、学生人数、课程设置、学费水平等。
(二) 律师解读与建议
1、举办者直接变更与股权收购两种方式的对比与选择
从理论层面上看，无论是举办者层面直接变更还是股权收购，均能使收购方达到收购目标院校的目的，且以成为法人型举办者的控股股东或实际控制人方式收购的，该控股股东或实际控制人仍均应实质具备举办者条件。但从实践层面上看，股权收购较之于举办者直接变更具有一定的优势，主要体现在：
一是股权收购的时间成本较低。
股权收购属于民事行为，只需要收购方与转让方就股权转让达成合意并完成工商变更登记即可，程序较为简单，可操作性强。民办学校举办者直接变更则需要履行较为严格的法定程序，包括举办者提出、完成财务清算、经学校理事会同意以及最后经审批机关核准。以上几个步骤中，往往需要聘请专业的审计机构对目标院校进行财务清算，在理事会决议环节，也常常出现出让方和理事会其他成员意见不一致的情形，导致整个收购过程时间较长。
二是收购确定性较高。
在股权收购中，目标公司（法人型举办者）股权转让，工商登记备案仅是具有对抗善意第三人的效果。而举办者直接变更属于行政许可事项，需要经过审批部门的核准，因此可能存在审批部门审核不通过的情形，给整个收购过程带来较大不确定性。
2、关于资产收购的可行性分析
常见的收购方式主要有股权收购和资产收购两种类型。通过前述内容可知，收购方可以通过股权收购的方式取得目标院校的举办者权益，问题在于收购方能否采用资产收购方式达到收购目的？资产收购是指收购方通过支付对价而直接获取标的资产。根据新《民促法》第三十六条的规定，民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权。举办者投入非营利性民办学校的资产具有一定的捐赠性。这意味着，非营利性民办学校一经设立，举办者的出资已变为了民办学校的法人资产，即只有民办学校才对学校的资产享有所有权，民办学校存续期间，所有资产由民办学校依法管理和使用，任何组织和个人不得侵占。因此，收购方通过资产收购的方式虽然有可能直接取得该类资产的所有权（也即买卖交易），但无法取得目标院校的举办者权益。故，如果收购方的目的不单纯着眼于资产本身而是也包括学校品牌价值等内容的，仍需满足法律规定的举办者变更条件并履行相应的举办者变更程序或者通过上层股权交易方式，来实现对目标学校的收购。
结 语
新《民促法》及《民促法实施条例》的颁布及实施，规范了民办学校的分类制度，并为非营利性民办学校的资本化路径提供了法律依据。当前，非营利性民办学校收并购的市场前景仍较为广阔。在实践中，收购方可以通过举办者直接变更或股权收购等方式“进入”目标院校，实现其收购目的。
在收购过程中，尽职调查工作至关重要。非营利性民办学校相较于一般的公司而言，具有其特殊性，有更多的法律及政策上的限制性规定。收购方在对非营利性民办学校进行尽职调查的过程中，还有哪些值得关注的尽调要点？笔者将在后续文章中进一步分析。
注 释
[1]郑瑞萍：《民办高等教育行业并购的动因及趋势》，载《浙江树人大学学报》2021年第6期。
[2]本文所称“现有民办学校”与《民办学校分类登记实施细则》第十七条所规定的“现有民办学校”的定义相同，即指2016年11月7日《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民办教育促进法>的决定》公布前经批准设立的民办学校。
[3]（2015）沪二中民四（商）终字第1161号民事裁定书。