2023年11月3日，国务院办公厅转发国家发展改革委、财政部《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》的通知（国办函〔2023〕115号）（以下简称国办115号文），结束了PPP项目自2023年2月以来的模糊状态，开启了PPP新项目的新机制运作模式，但是国办115号文的出台并没有完全解决实务中关于PPP项目运作存在的问题。国办发115号文关于“（六）稳妥推进新机制实施。把握好工作力度、节奏，2023年2月政府和社会资本合作项目清理核查前未完成招标采购程序的项目，以及后续新实施的政府和社会资本合作项目，均应按照本指导意见规定的新机制执行，不再执行2015年5月印发的《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）”的规定，将PPP项目以2023年2月为分界点一分为二，2023年2月以后的新项目（以下简称新项目）根据国办发115号文规定采用新机制，但2023年2月以前已经实施的项目（以下简称存量项目）如何操作却并未明确。
国办发115号文仅对新项目做“不再执行2015年5月印发的《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）”的要求，但存量项目却并未公开明示指导意见，那么存量项目的实施及推进仍应按照现行有效的PPP管理政策制度之规定执行。故，在此背景下，针对现阶段存量项目实施各方无所适从的状态，笔者从现有PPP管理政策制度规定角度谈存量项目的结局。
一、正常实施的存量项目仍需按PPP管理政策制度规定做好绩效考核工作
目前正在实施的存量项目，大部分处于建设期尾端或已经进入运营期，即将面临付费或已经开始付费，那么做好绩效考核工作，坚持按效付费，是存量项目非常重要的准则。现行有效的PPP管理政策制度中对绩效考核的规定主要为关于印发《政府和社会资本合作（PPP）项目绩效管理操作指引》的通知（财金〔2020〕13号）及《关于进一步推动政府和社会资本合作（PPP）规范发展、阳光运行的通知》（财金〔2022〕119号）有关“（七）完善项目绩效管理。项目实施机构应结合行业特点和项目实际科学设定PPP项目绩效目标及指标体系，健全绩效运行监控机制，加强绩效评价及其结果应用，将PPP项目绩效评价结果作为按效付费的重要依据，强化对社会资本的激励约束。”的规定，就江苏省内存量项目而言，还有“江苏省财政厅关于进一步加强PPP项目绩效管理的通知苏财金〔2020〕105号”需要遵照执行。因此，正常推进的存量项目，政府方仍应坚持做好绩效考核工作，按效付费，避免出现违约等情形发生。
二、需要变更的存量项目仍需按PPP管理政策制度规定做好变更备案工作
存量项目的采购是在政府采购体系下进行的，根据《政府采购法》第五十条第一款关于“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。”之规定，政府采购所订立的合同不得擅自变更。但仍有例外，《政府采购法》第五十条第二款规定：“政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。”因此，在PPP操作实务中，因前期方案编制、规划调整、设计变更以及前几年疫情影响等原因，导致PPP项目变更较为常见。
存量项目变更应依据《政府采购法》《民法典》等法律规定以外，还应按照PPP管理政策制度规定履行变更备案程序，主要依据之规定有：
1.《政府投资条例》第二十一条：“政府投资项目应当按照投资主管部门或者其他有关部门批准的建设地点、建设规模和建设内容实施；拟变更建设地点或者拟对建设规模、建设内容等作较大变更的，应当按照规定的程序报原审批部门审批。”
2.《关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》（发改投资规〔2019〕1098号）：“实施方案、招投标文件、合同的主要内容应与经批准的可行性研究报告、核准文件、备案信息保持一致。实施方案、招投标文件、合同或建设中出现以下情形的，应当报请原审批、核准、备案机关重新履行项目审核备程序：
（1）项目建设地点发生变化；
（2）项目建设规模和主要建设内容发生较大变化；
（3）项目建设标准发生较大变化；
（4）项目投资规模超过批复投资的10%。”
3.《关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）项目财政承受能力动态管理的意见》（苏财金〔2021〕9号）规定：“具体PPP项目全生命周期可能会产生财政支出责任的变化，包括但不限于如下情形：
（一）因政府采购竞价结果产生或合同签订导致财政支出责任变化。政府采购结果产生后，中标社会资本的最终报价可能导致项目建安费用、投资回报率和融资利率等报价发生变化，与采购前的‘一案两评’发生偏离。合同谈判签订阶段，政府和社会资本双方可能会对政府采购非实质性内容进一步明确，导致项目财政承受能力发生变化。
（二）因项目变更调整导致财政支出责任变化。项目落地前后产生的建设运营边界变化、追加或减少投资、调整合作期限、启动调价机制、再谈判、调整资本金比例、融资条件调整等，均会导致‘一案两评’发生变化，影响具体项目财政支出责任。
（三）因项目建设期发生提前或延后导致政府支出时点变化。项目推进中因各种原因发生的建设期变化、项目合作范围内部分项目提前或延后进入运营期，均可能导致具体项目约定的政府付费的时点、期间和具体数额发生变化。
（四）其他相关情形。
财政部门应会同实施机构根据项目实际情况，做好项目‘一案两评’修正完善、组织专家评审、变更调整备案和与社会资本补签合同等工作。需聘请第三方机构协助的，应按照省财政厅《关于进一步提高政府和社会资本合作（PPP）项目第三方服务机构工作质量的意见》（苏财金〔2020〕69号）执行。具体项目财政支出责任变化后，财政部门将项目《财政支出责任论证报告（变更版）》《物有所值评价报告（变更版）》、实施方案（变更版）和审核通过的意见结论及时报送省财政厅备案，并在PPP综合信息平台和省PPP信息平台系统上传更新。”
4.《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的实施意见》（苏政发〔2015〕101号）规定：“（七）保障服务持续有效。确需变更合同内容、延长合同期限以及变更社会资本方的，由政府和社会资本方协商解决，但应当保持公共服务的持续性和稳定性。”
5.《关于进一步推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（苏财金〔2017〕92号）规定：“（三）当项目实施与入库时相比发生重大变化（包括但不限于项目投资总额、建设内容、财政承受能力）时，按规定履行项目变更批准手续后10个工作日内，向省财政厅正式行文申请变更调整。省财政厅对市、县上报申请退出或变更的PPP项目及时审核办理。”
除上述相关规定以外，存量项目的变更还应该遵循《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）、《关于进一步推动政府和社会资本合作（PPP）规范发展、阳光运行的通知》（财金〔2022〕119号）、《关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）项目财政监督的意见》（苏财金〔2019〕53号）等PPP管理政策制度之一般性规定。
三、拟终止的存量项目仍需按PPP管理政策制度规定做好终止退库工作
PPP项目终止与PPP项目变更类似，所依据的主要是《政府采购法》第五十条之规定，在实务操作中，因各种原因导致项目终止的也不在少数，但终止与变更所不同之处在于，PPP项目终止既要考虑与原中标社会资本方的相关结算或补偿问题，还需要考虑未来项目是否继续实施以及如何实施之问题。故在存量项目面临终止情形时，主要依据有：
1.《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（六部委第25号令）第三十八条规定：“在特许经营期限内，因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议。”
2.《<政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法>的通知》（财金〔2016〕92号）第三十三条规定：“各级财政部门应当会同行业主管部门做好项目资产移交工作。项目合作期满移交的，政府和社会资本方双方应按合同约定共同做好移交工作，确保移交过渡期内公共服务的持续稳定供给。项目合同期满前，项目实施机构或政府指定的其他机构应组建项目移交工作组，对移交资产进行性能测试、资产评估和登记入账，项目资产不符合合同约定移交标准的，社会资本应采取补救措施或赔偿损失。
项目因故提前终止的，除履行上述移交工作外，如因政府原因或不可抗力原因导致提前终止的，应当依据合同约定给予社会资本相应补偿，并妥善处置项目公司存续债务，保障债权人合法权益；如因社会资本原因导致提前终止的，应当依据合同约定要求社会资本承担相应赔偿责任。”
3.《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》的通知（发改投资〔2016〕2231号）规定：“在PPP项目合作期限内，如出现重大违约或者不可抗力导致项目运营持续恶化，危及公共安全或重大公共利益时，政府要及时采取应对措施，必要时可指定项目实施机构等临时接管项目，切实保障公共安全和重大公共利益，直至项目恢复正常运营。不能恢复正常运营的，要提前终止，并按PPP合同约定妥善做好后续工作。”
4.《江苏省关于推进政府与社会资本合作（PPP）模式有关问题的通知》（苏财金〔2014〕85号）文规定：“项目经营期满或发生合同提前终止情况时，各市、县财政PPP中心应会同项目主管部门、项目实施机构组建项目移交工作组，依据合同约定进行项目移交，做好移交资产的评估、性能测试及资金补偿，办妥法律过户和管理权移交手续。”
因财政部PPP管理库一直处于系统维护状态，故现阶段退库工作基本处于暂缓状态，但管理库不开放并不意味着相关工作要停滞。各项终止工作包括但不限于终止清算、补偿、违约责任追究、项目移交等均应按照现有法律法规及PPP管理政策制度规定予以推进，仅仅是最后的退出PPP管理库的程序予以暂缓。
四、履行中存有争议的存量项目需及时进行争议解决
在存量项目推进实施过程中，因契约的长期性、项目的复杂性以及实际情况的不断变化等因素，导致PPP项目合同及相关合同文件约定或未明确约定的相关事项发生争议（如因材料价格上涨带来的总投资增加如何处理等），为保证项目的有序推进，如何高效解决项目争议是各方当事人均十分关注之问题。在实务中，因政府方及社会资本方仍处于合作状态，为避免因争议导致合作出现障碍，各方一般均倾向于通过更为柔和高效的方式来解决，我们通常建议采用争议评审制度。
该制度在PPP项目中应用的主要依据为《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（六部委第25号令）第五十条关于“实施机构和特许经营者就特许经营协议中的专业技术问题发生争议的，可以共同聘请专家或第三方机构进行调解。调解达成一致的，应当签订补充协议并遵照执行。”的规定。在实务中，我们通过争议评审程序已经成功解决近10个项目的履行争议。在存量项目实施过程中，依据争议评审程序解决争议仍是一个非常可取的方式。当然，各方仍可以通过诉讼或仲裁方式解决争议。
国办发115号文的发布意味着PPP项目开启了新的时代，但是不可忽视不可否认的是PPP存量项目仍需要继续推动执行，那么存量项目如何做应当是政府方与社会资本方都应当考虑的问题。我们认为，在有新的关于存量项目的规定发布之前或者在有明确的规范性文件废止前序已经发布的PPP管理政策制度规定之前，所有存量项目的实施及推进仍应按照现行有效的PPP管理政策制度之规定执行。同时，具体到各个项目而言，政府方与社会资本方和/或项目公司签署的项目合同/合作协议等（每个项目不同）在不违反国家法律、行政性法规强制性规定的前提下，均应当是该项目执行的依据，各方应遵照执行。