一、前 言
芯片（半导体与集成电路）行业是信息技术产业的核心[1]，是支撑经济社会发展和保障国家安全的战略性、基础性和先导性产业。2021年度，有二十余家芯片企业成功在科创板上市。而处于科创板/创业板上市进程中的芯片企业则更是数量惊人，可能超过百家。[2]除了二级市场，一级市场也非常火爆，仅在2021年的前三个月，全球对半导体公司的风险投资就创造了26.4亿美元的季度交易额纪录，其中70%的资金被中国公司收入囊中。[3]
然而狂热之下，暗流涌动，风险与机遇并存。前不久，中科蓝讯登陆科创板，上市首日即跌29.85%，十几天市值蒸发30亿；今年4月上市的唯捷创芯则在上市首日大跌36.04%，蒸发市值96亿元；而翱捷科技首日跌幅33.75%，其第一大股东阿里巴巴持股缩水65亿。如今股价已从发行价164.54元，跌到了69.4元，100亿市值蒸发[4]。如果说这是市场理性回冷的结果，投资者尚能“自食其果”的话，有一些项目发生的“风险”，则完全脱离了市场逻辑，堪称骗局。例如近来暴雷的武汉弘芯、陕西坤同、南京德科码等芯片企业，获取政府大量资金，而却无投资发展之实，留下一地鸡毛[5]。
市场的回冷以及地方政府的“踩坑”均暴露了成功投资芯片行业（半导体与集成电路）企业的困难程度。对于大部分投资者来说，芯片行业产业链长，产业细分深入，各环节、各领域企业商业模式与核心技术区别较大，投资门槛较高，需要进行大量的前期知识储备，并借助专业机构参与，方能顺利入局。以芯片行业私募股权投资为例，其完整投资流程通常包括项目推介、行业调研、聘请中介机构顾问（行业及商业研究、法律、财务）、会见项目方、磋商估值、签订投资意向书、尽职调查、投资方内部过会、签订交易文件、交割放款、项目退出。因此，完成一次投资往往需要投资方与法律、会计、商业等各领域的专业人士耗费大量时间精力，通力合作才能完成。从法律人的角度看，在投资的众多环节中最为重要的就是尽职调查，它是投资人全面了解被调企业以及所在行业的重要方式。可以说，无论是进行上市还是私募股权投资，完善的尽职调查都是成功的必要因素[6]。
有鉴于此，本文将结合团队律师在芯片领域的投融资从业经验，聚焦于芯片企业股权投资的法律尽职调查环节，就其中的关键要点抛砖引玉，以期为读者提供一些参考。
二、调查要点
（一）核心技术与核心研发团队
芯片行业属于技术密集型产业，资金投入大，研发周期长，且技术迭代快，很难在短期内取得收益。因此，了解拟被投资的企业（以下简称“被调企业”）是否拥有核心技术与研发团队、是否具有持续创新能力等事项，是为关键，也是被调企业商业价值的基础。具体来说，调查要点包括：
1、核心技术的内容、数量、先进程度
通常律师在进行尽职调查工作时，可参照科创板的上市标准，关注被调企业的专利情况。专利数量可反映芯片企业的技术路线和技术储备情况。但是，芯片行业技术迭代极快，部分非核心技术在专利申请期间便有可能过时，因此被调企业所掌握的专利与其主营业务发展方向的关联度需要同时在尽调时关注。另外，企业经营和发展所立足的核心技术，一般具有独有的竞争优势，为避免因公开造成竞争优势的丧失，通常企业不会将其全部核心技术通过专利的形式，用公开换取保护；因此，考察被调企业核心技术时，应将企业技术秘密同时纳入核查范围。作为法律专业人员，技术先进性的判断不是律师的专业注意义务，但不代表着律师可以对行业基础知识、发展趋势不闻不问，对于芯片行业的长期关注，能够给律师带来判断被调企业技术先进与否、是否能够支撑企业主营业务（主营产品）的基础，进而带着问题深入调查，或更好地同第三方专利机构合作，协助对技术先进性做出判断，同时对技术与被调企业主营业务发展的相关性做出评价。一般情况下，律师可以从市场占有率、研发人员、研发费用投入占比等方面进行尽调关注。
2、核心技术是自行研发、授权/受让取得还是科研成果转化
与传统行业的资产归属（所有权及权利瑕疵）考察尽调同理，核心技术的权属构成产品的“地基”，权属存在纠纷将影响企业的发展稳定性与创新能力。从目前科创板上市案例来看，半导体企业多数核心技术源于自研，但也存在部分核心技术通过其他方式取得的情况，需律师在尽调中分类甄别。
3、芯片企业发展的核心要素——人员
核心技术人员是芯片企业持续创新能力的来源。优秀的芯片企业的核心研发团队一般由核心创始人带领核心研发团队构成，并在此基础上不断优化人员结构，形成年龄经验梯次合理、具有稳定性的研发团队。对于核心技术人员，在尽职调查中有以下关注重点：
（1）核心技术人员在被调企业研发的技术成果是否涉及或构成其在原单位任职期间的职务发明
一个业务、技术经验为空白的芯片企业初始团队是很难生存的，说到底，核心的竞争力源于独一无二的技术，而技术的“载体”，是经过学习与训练的人员。由于技术人员“跳槽”在芯片行业极为常见，抛开从上家企业直接带出的技术成果不谈，“跳槽者”自身有时也很难分清在脑中的技术思路，是否与在上家单位时所承担的研发工作或分配的任务相关。而将上家企业技术，投入到被调企业的生产研发中，将要面临专利权无效以及侵犯他人专利权或商业秘密的巨大风险。
因此，上市委对于科创板IPO企业关注最多的问题，便是拟上市公司对于核心技术人员涉知识产权问题的问询：例如，对“恒安嘉新(北京)科技股份公司”的询问问题中谈到，“发行人专利、核心技术等是否来源于西门子公司，是否为XX等人在西门子公司的职务发明，使用或申请专利是否需要取得西门子公司的同意，发行人是否采取了防范和解决争议或潜在纠纷的有效措施。”
而审核核心人员的在先任职单位的职务发明问题，可以参照我国法律的规定，逐项排查。《专利法》第六条规定：职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。《专利法实施细则》第十二条规定：“专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：
（一）在本职工作中作出的发明创造；
（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所做出的发明创造；
（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。”
（2）核心技术人员的保密、竞业限制（是否在竞业期内、是否存在原单位保密限制）
技术人员上家单位的保密限制，也是被调企业头顶上的“达摩克里斯之剑”，企业在选定、聘用核心技术人员前就需要注意排查和防范该人员可能存在的侵犯其他公司商业秘密的问题。因此，技术人员的入职承诺书应成为调查中关注的重点；另外，对于公司自研技术（也包括反向工程），律师应当关注被调企业是否保留详细的研发过程资料，例如研发日志等，以便在发生商业秘密纠纷时用于证明被调企业的技术属于自主研发。
（3）核心技术人员是否涉及高校、科研院所兼职
随着高校技术成果转化的相关政策推进，越来越多的科研机构和高校科研人员走上了创业的道路。律师在调查过程中，需要关注事业单位、高校科研人员在芯片企业中的投资、兼职是否获得了其所在单位的批准。[7]目前实践中，有些科研人员由于担心单位不同意兼职创新创业，或出于单位的口头许诺等因素，在外兼职从事科技成果转化工作时并未向所在单位进行申请或审批，极易因此出现科研转化成果归属权的争议。因此，我们建议科研人员在兼职创新创业时，应征得单位的书面同意。担任领导干部的科技人员，其兼职限制相对更甚，目前相关政策原则上不鼓励高校领导干部兼职[8]。在调查建议中，可请科技人员的任职单位出具相关确认函，确认该人员未担任领导干部职务，相关兼职行为已报备并得到审批。
（二）知识产权保护
芯片企业可以通过申请商标权、专利权、著作权、集成电路布图设计专有权，来维护自己的竞争力。此外，企业为了避免公开自身技术，还可以对某些竞争时效性较低的工艺、方法等技术采用商业秘密保护。在知识产权保护层面，律师需要协助投资人查清被调企业所受保护的知识产权（包括已经过登记、注册等手段确立产权的部分，以及使用商业秘密形式进行保护的企业核心技术与商业信息），能否覆盖被调企业的业务需求。有关知识产权保护的调查要点包括：
1.企业是否建立了完善的知识产权保护体系，具体的保护措施是否合理；
2.由于知识产权的地域性，企业是否（应当）申请知识产权的域外保护；
3.企业目前拥有的知识产权权属是否明晰，是否存在（潜在）纠纷；
4.在联合研发、委托研发中，产权归属是否约定清楚；
5.是否建立管理制度，明确员工研发成果的归属；
6.在技术许可的情况下，是否明确企业自主进行技术改进后，改进成果的归属。
需要特别强调的是，若被调企业的业务规划中已考虑到国际市场，那么是否已申请PCT将成为调查中不可忽视的要点。PCT是专利合作条约（Patent Cooperation Treaty）的简称，申请PCT的主要优势在于，通过PCT途径，申请人只需提交一份“国际”专利申请（而不必向多个不同国家或者地区分别提交专利申请），即可请求在为数众多的国家中同时对其发明进行专利保护，并且只需要向受理局而不是向所有申请获得专利保护国家的专利局缴纳专利申请费，这样就简化了专利申请和缴费的手续。通过PCT途径，能够在企业拓展国际业务时，在成本最低的情况下跟进专利保护，避免出现业务与知产保护脱节，进而错失商业机会。
（三）知识产权侵权
承接上一小节，知识产权保护的反面就是知识产权侵权。在实践中，出于EDA软件及IP核等产品授权费用高昂等原因，行业内企业特别是初创公司往往存在侵权（未经授权进行使用、销售、二次开发等）的情况。因此律师除了关注企业自身知识产权保护的问题，还需要关注企业是否存在侵犯他人知识产权的风险。例如，通过获取被调企业使用第三方知识产权的清单，对比授权协议签署情况，排查是否存在无权或越权利用第三方知识产权的情形。由此，值得强调的要点包括：
1、企业利用他人知识产权是否获得许可，是否超出所获许可的类型、权能、地域及期限使用有关技术；
2、企业利用的知识产权是否涉及或构成企业职员在原单位的职务发明创造；
3、对于涉外企业，还应当调查域外有关国家的知识产权状况；
4、必要时可建议企业进行FTO、专利不侵权分析、专利风险分析与专利预警等知识产权风险预防措施。
（四）上下游关联交易及依赖度
芯片行业的产业链庞大且复杂，不少企业都寻求向上下游进行投资、并购，以节约交易成本。因此产生了关联交易的问题。而且，由于行业技术与资金壁垒较高，赢者通吃现象显著，许多企业还存在对客户/供应商高度依赖的特点。
这些行业特点决定了在法律尽调中，应当格外关注芯片企业关联交易以及高依赖度带来的法律风险，例如业务的独立性与真实性。具体的关注要点包括：
1.企业关联交易的情况：关联交易所涉主体在企业业绩、营收中占比是否过高，有关交易是否合理、公平，是否存在虚构交易的情况；企业股东是否通过关联交易损害公司利益，企业董监高是否违反了信义义务。
2.若企业与关联交易方之间存在（交叉）持股的情形，则各主体间是否具有行动协同性；股权体系是否清晰、合理、高效；企业的法人独立性是否受到影响；关联方在企业的持股比例是否合理；关联方入股定价是否公平。
3.企业对客户/供应商的依赖情况：企业与依赖度较高的交易方签订的协议中，是否有重大不利条款（如高额违约金、不合理技术限制等），相关交易是否公允。
4.对于高依赖度交易方无法继续合作的风险，企业是否有防范预案；有关合作终止、中断的条件与后果，是否约定清楚。
5.针对交易高依赖度问题，企业是否积极寻求多样化的交易替代方案，相关替代方案的可靠性、法律风险如何。
（五）美国的制裁与出口管制
近年来，我国芯片行业的发展势头强劲，而这与反抗美国打压不无关系。正是在“摆脱卡脖子”、“国产替代”的追求之下，官方和民间资本才大量流向芯片行业，使其火热发展。然而这也从反面揭示了，中国芯片行业的发展之路，注定是一条艰苦奋斗、自力更生的路。目前，美国正通过商务部实体清单、CMIC清单、美国出口管制条例、CFIUS管制、美国芯片和科学法案等司法、行政手段，联合其欧洲、亚洲的盟友国家，全方位阻止中国芯片企业在国际上获取先进的物资、技术和人才。在本团队的服务案例中，存在被调企业的核心产品基座外采的情况，并且该技术基座，全球仅有一家美国公司出售。若该美国公司停供或停止维保服务，被调企业将面临无替代品的局面。由此，在法律尽调中，关键的要点还应当包括：
1.企业自身（企业是否在美国有商业存在）、企业股东、企业持股标的、企业主要供应商/客户或重要关联方，是否被列入相关制裁或进出口管制清单。
2.对于尚未遭到管制的企业，应当建议其尽早进行产业链安全评估，并建立防范出口管制与跨境制裁的合规体系、建立备用供应链并且及时追踪关注半导体产业相关政策。
3.对于自身或关联主体被制裁、管制的企业，则需要评估该管制或制裁对其业务的影响以及应采取的措施。
三、结 语
中美竞争升级，芯片行业成为两国角力场。从另一方面看，该领域的投资需求也在因此稳步增长，若硬科技企业以登陆资本市场作为发展目标之一，那么越早关注法律尽职调查中的要点，越有利于清理企业发展中的不利因素，对于推动企业后续的融资进程将具有重要意义。本文结合实操经验对芯片行业尽调中的关注要点进行概括式列举，以期对我国芯片行业的健康发展献出微薄之力。
注释及参考文献
注 释：
[1]本文所称的“半导体行（产）业”、“半导体与集成电路行（产）业”均指：以芯片设计、晶圆加工、封装/测试三大主要上下游为分工，涵盖EDA软件、IP核授权、半导体材料（以晶圆为代表）和半导体设备（以光刻机为代表）等领域的新兴产业。本文对这两个概念不作区分。
[2]参见《2021年半导体产业链IPO受理企业一览：77家企业募资金额超千亿元》https://mp.weixin.qq.com/s/JVHqsxy2PlwJ0IxrUytQGA；《2021半导体领域IPO盘点：19家科创板成功上市，总市值达6132亿》https://mp.weixin.qq.com/s/-__kxuWJDin_YHRRxN5w1g；《盘点|2021年成功上市的半导体企业有哪些？》https://mp.weixin.qq.com/s/JrnyTx3rfX6OsVJxL2yWaQ。
[3] 参见爱集微与美国凯腾：《半导体私募股权投资实务手册》
[4]参见《天价半导体泡沫破裂时刻，“人傻钱多”的投资逻辑终结》https://mp.weixin.qq.com/s/0RC7-3iP4CHsohMkCNmbfw。
[5]参见《武汉弘芯造芯片一地鸡毛：背后股东系空壳 割政府韭菜套银行钱》https://mp.weixin.qq.com/s/hB2IQEodmzahPzF9tR0bzQ；《投资猛增215%，半导体产业火热背后接连爆雷，谁来买单？》https://mp.weixin.qq.com/s/4nhKp1dcuZhFPTQc22hmJg。
[6] 在上市中，尽职调查的工作成果最终体现在招股说明书、法律意见书中。
[7]《国务院关于印发实施<中华人民共和国促进科技成果转化法>若干规定的通知》（国发〔2016〕16号）：“二、激励科技人员创新创业：（七）国家设立的研究开发机构、高等院校科技人员在履行岗位职责、完成本职工作的前提下，经征得单位同意，可以兼职到企业等从事科技成果转化活动，或者离岗创业，在原则上不超过3年时间内保留人事关系，从事科技成果转化活动。”
[8] （1）《中共中央组织部关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》（中组发〔2013〕18号）一、现职和不担任现职但未办理退（离）休手续的党政领导干部不得在企业兼职（任职）。二、对辞去公职或者退（离）休的党政领导干部到企业兼职（任职）必须从严掌握、从严把关，确因工作需要到企业兼职（任职）的，应当按照干部管理权限严格审批。……三、按规定经批准在企业兼职的党政领导干部，不得在企业领取薪酬、奖金、津贴等报酬，不得获取股权和其他额外利益；兼职不得超过1个；所兼任职务实行任期制的，任期届满拟连任必须重新审批或备案，连任不超过两届；兼职的任职年龄界限为70周岁。
（2）《教育部办公厅关于开展党政领导干部在企业兼职情况专项检查的通知》（教人厅函[2015]11号）附件1中规定“党政领导干部包括部机关、直属单位及其内设机构、直属高校及其院系等副处级以上干部”
（3）《中共教育部党组关于进一步加强直属高校党员领导干部兼职管理的通知》（教党[2011]22号文）三、直属高校党员领导干部原则上不得在经济实体中兼职，确因工作需要在本校设立的资产管理公司兼职的，须经学校党委（常委）会研究决定，并按干部管理权限报教育部审批和驻教育部纪检组监察局备案。四、直属高校校级党员领导干部在社会团体等单位中兼职的，需经学校党委（常委）会研究同意后，按照干部管理权限报教育部审批。五、新提任的校级党员领导干部，应当在任职后3个月内辞去在经济实体中兼任的职务，确需在本校资产管理公司和社会团体等单位中兼职的，应当重新履行审批手续。六、直属高校处级（中层）党员领导干部原则上不得在经济实体和社会团体等单位中兼职，确因工作需要兼职的，须经学校党委审批。七、经批准在经济实体、社会团体等单位中兼职的直属高校党员领导干部，不得在兼职单位领取任何报酬。
参考文献
《重塑供应链：中国半导体产业的困境与突围之初探（上篇）》（【法宝引证码】CLI.A.244942）
《重塑供应链：中国半导体产业的困境与突围之初探（下篇）》（【法宝引证码】CLI.A.244943）
《半导体芯片投融资：专利（技术）许可授权之风险合规要点》（【法宝引证码】CLI.A.246653）
《集成电路设计企业科创板IPO的常见法律问题概述》（【法宝引证码】CLI.A.250390）
《助力“中国芯”——芯片行业投融资法律尽职调查要点》（【法宝引证码】CLI.A.252173）