前言：某地产集团债务“暴雷”问题引起了社会的广泛关注，系列房地产开发商的债务问题也引起了有关人士的热烈讨论。在房地产开发过程中，也有许多开发商因无力支付工程款，选择以房产抵偿欠款。那么，在以房产抵偿工程款（以下简称“以房抵债”）的过程中，有哪些法律问题需要我们关注呢？
一、以房抵债法律关系
承包人/施工人（以下统称“承包人”或“债权方”）接受以房抵债的过程，实际上包含建设工程合同及以房抵债协议两个合同关系。在建设工程合同关系中，债权方根据建设工程合同约定的权利义务，取得对开发商（以下也称“债务方”）的债权，在以房抵债协议关系中，开发商将其物权转移给债权方，以此抵偿债务。
根据以房抵债协议签订时间的不同以及合同内容表述的不同，债权债务双方的法律关系也会有所不同[i]：
（1）若以房抵债协议签订在债务履行期限届满之前，因债权并未到期，以房抵债协议的履行前提暂未满足，故此时的以房抵债协议具有担保属性，即担保建设工程合同项下开发商后续债务的履行，债权债务双方因此成立担保的法律关系。
（2）若以房抵债协议签订在债务履行期限届满之后，则根据协议表述的不同，双方法律关系也可能会有所不同：
①若协议明确表示消灭旧债、成立新债，则因履行建设工程合同而产生的双方债权债务因当事人双方达成合意而消灭，当事人双方就以房抵债协议成立新的债权债务关系；
②若协议未明确表示消灭旧债、成立新债，则此时旧债并不随以房抵债协议的成立而消灭，而是将以房抵债视作清偿旧债的一种债务履行方式，此时的二合同关系属于并存状态，只有在以房抵债协议履行完毕后，旧债才归于消灭。
二、以房抵债协议的效力及履行问题
关于以房抵债协议的效力及履行问题，根据以房抵债协议签订时间的不同，以及实践中具体操作的不同，以房抵债协议的效力及履行方式也会有所不同。
1、以房抵债协议签订在债务履行期限届满之前
实践中，在债务履行期限届满之前，有的开发商将房产过户给承包人作为担保，也有的并未进行过户。前者即为让与担保，而具有让与担保性质的以房抵债协议可能被认定为无效。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第71条认为，债务人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《担保解释》”）也对此作出明确规定[ii]。即，在债务履行期限届满之前，若开发商将房产过户至承包人名下，作为履行债务的担保，并约定到期没有清偿债务，则房产归债权人所有的，该约定无效，但债权人有权请求法院对房产拍卖、变卖或折价优先偿还其债权。也就是，在让与担保情形下，双方可以在以房抵债协议中约定，若开发商没有按时、足额清偿债务，承包人有权就标的房屋拍卖、变卖或折价优先受偿。
除让与担保外，成立在债务履行期限届满前的其他情形的以房抵债协议可参考《担保解释》第六十八条第二款的规定处理，与此相关的裁判文书并未对协议的效力进行明确认定，而是引用《九民纪要》第45条进行说理，即“当事人在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，应当根据原债权债务关系提起诉讼”[iii]。《九民纪要》第45条认为，其他情形不同于让与担保，人民法院应当向其释明，应当根据原债权债务关系提起诉讼，经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求。亦即，根据债务履行期限届满之前达成的以房抵债协议，承包人并不能要求开发商办理房产过户手续，而只能通过建设工程合同关系主张债权。
2、以房抵债协议签订在债务履行期限届满之后
根据《九民纪要》的观点，成立在债务履行期限届满后的以房抵债协议，若不存在恶意损害第三人合法权益或其他民事行为无效的情形，则以房抵债协议应为有效。
在协议明确表示消灭旧债、成立新债的情况下，债权方只可要求债务方根据以房抵债协议交付房产或承担违约责任，这种情况下承包人承担的风险将更大。
在协议未明确表示消灭旧债、成立新债的情况下，若债务方拒绝履行以房抵债协议，债权方仍有权要求债务方履行旧债，或要求其交付房产。
值得一提的是，根据《九民纪要》第44条，无论协议是否明确消灭旧债，只要以房抵债协议成立在债务履行期限届满后，且不存在恶意损害第三人合法权益等情形或其他民事行为无效情形，债权人都可以请求债务人交付房产。
三、承包人接受以房抵债的风险要点及注意事项
1、以房抵债协议成立的时间问题
根据前述法律关系及协议效力的分析不难发现，以房抵债协议成立在债务履行期限届满前，只有在让与担保的情形下，承包人才能够将房产拍卖、变卖或折价优先偿还其债权，而在其他情形下，只能通过基础法律关系主张债权。如若以房抵债协议成立在债务履行期限届满后，则承包人既可以请求开发商继续履行原债务，也可以要求其交付房产，这样一来，承包人的主动权将更大，可以根据开发商的偿付能力及自身情况、市场行情进行选择。即使在消灭旧债、成立新债的情形下，承包人也至少能够要求开发商交付房产。
2、商品房预售许可证问题
由于以房抵债协议实质上含有商品房买卖合同的性质，因此，在考虑以房抵债过程中的法律问题时，我们也需要关注房屋买卖合同关系中的法律风险。
由于在司法实践中，以房抵债协议可能被认为含有商品房买卖合同的性质，因此若开发商在签订以房抵债协议时并未取得预售许可证明，则以房抵债协议可能因此而无效，承包人也可能因此无法取得用于抵偿债务的房产的合法权利。
3、标的房屋的权属及权利负担问题
实践中，不少房产存在“一房二卖”的问题，承包人在接受标的房屋抵偿工程款时，也可能遇到此类问题，比较典型的表现方式是：开发商与承包人达成以房产抵偿工程款的合意后，又将房产卖与第三人，或开发商已将房产卖与第三人，却又就该房产与承包人达成以房抵债的协议。在这种情况下，承包人的债权实现将变得难以保障，因此，在不动产登记生效主义的制度下，建议承包人在接受房产时，尽早办理预告登记或所有权登记，以保障债权的实现。
此外，为防止开发商隐瞒已就标的房屋与第三人签订《房屋买卖合同》或《房屋预售合同》的情况，建议承包人在以房抵债协议中增设条款，要求开发商承诺标的房屋未出售或预售给第三方，并配合办理不动产登记，否则开发商应承担违约责任。
另外，标的房屋是否存在抵押权也需要承包人予以注意，尽管承包人对标的工程可能享有优先受偿权，但该优先受偿权的范围、效力等未经人民法院确认，仍存在一定风险。有鉴于此，承包人在接受房产时，也应当注意标的房屋存在的权利负担，审慎接受存在权利负担的房产。
4、标的房屋是否属于限制转让的范围
根据上述规定，承包人在接受房产时，应当对标的房屋的土地使用权证书进行查验，还应当判断开发商是否已开发投资总额的百分之二十五以上，必要时要求开发商提供出让合同及有关书面文件以供核实。若实际情况无法判断，则应当在以房抵债协议中要求开发商对该事项予以承诺，否则由其承担违约责任。
5、开发商破产问题
一般而言，开发商选择以其房产抵偿工程款或其他债务时，实际上其经济状况可能会存在一些问题，甚至濒临破产，而一旦标的房屋被认定为破产财产或以房抵债被认定为个别清偿，则承包人的债权将面临极大的不确定性。
因以房抵债过程中，承包人实际无需向开发商支付任何款项，故以房抵债协议履行的重要标志即办理房产的不动产登记。因此，若无特殊约定，以房抵债协议在未办理不动产登记前都属于未履行状态，一旦开发商进入到破产程序，破产管理人将有权决定解除。
此外，由于以房抵债属于开发商对承包人的个别清偿，且以房抵债协议以不动产登记作为履行标志，因此若不动产登记发生在法院受理开发商破产申请前六个月内，且开发商同时具有破产情形，则开发商以房抵债的行为将可能被撤销，承包人的债权因此将难以实现。
有鉴于此，我们建议承包人在接受房产时，应当充分考虑开发商的经营状况，判断其是否会在六个月内向法院申请破产，且在达成以房抵债的合意后，应当要求开发商配合并尽快办理标的房屋的不动产登记。
综上所述，承包人在接受以房抵债时，应根据开发商的偿付能力和自身的风险厌恶程度等实际情况考虑是否需要接受以房抵债。若接受，则应当遵循排查风险、适时签约、尽快登记的原则实现债权，以避免包括上述风险事项在内的一些不确定性因素对承包人债权的实现产生负面影响，甚至使承包人的目的落空。
注 释
[i]参考最高人民法院2017年公报案例(2016)最高法民终字第484号案件。