前 言
我国于2008年颁布《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）。汽车产业由于供应链长，市场主体复杂，同时涉及民生，一直是反垄断执法的重点领域之一。2014年以来，反垄断执法机构相继查处一系列汽车业垄断案件，累计罚款近26亿元。
2020年9月，国务院反垄断委员会发布《关于汽车业的反垄断指南》（以下简称《指南》），进一步为经营者提供了反垄断合规的明确指引。2021年10月23日，《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》（以下简称《反垄断法草案》）公布，并预计将于今年出台。立法层面对于反垄断领域的关注再次提上日程。
2021年11月20日，反垄断局接连对43起未依法申报违法实施经营者集中案件立案调查，其中不乏“秋后算账”的案例，并涉及多起设立新能源汽车领域合营企业的案例，处罚力度也有所加大。
本文作者长期深耕于汽车产业合规领域，基于对大量汽车产业反垄断案例的总结，结合最新立法规定及实务经验，整理出我国汽车产业企业应当重点关注的反垄断合规问题，并对新能源汽车相关重点内容进行提示，以期对相关企业反垄断合规工作有所助益。
一、经营者集中申报问题
伴随着国家对于汽车产业的鼓励政策，新能源汽车及产业链相关的车联网、自动驾驶等领域近年来一直是大热的投资赛道，车企及互联网巨头纷纷入局，或投资、或合资、或收购、或合并。在进行诸如此类的合资及投资并购交易时，除了项目本身，还应当特别关注反垄断合规领域的经营者集中申报问题。
我国《反垄断法》第二十条规定了经营者集中。如经营者集中达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定的申报标准，就应当事先向国务院反垄断局进行经营者集中申报，未申报的不得实施集中。新能源汽车产业链可能涉及经营者集中申报的活动主要有以下两种类型：
1、设立合资企业
由于设立新能源汽车企业的经营者主要为车企、互联网巨头、科技企业（如华为与奇瑞、百度与威马等），且一般实力比较雄厚，营业额收入较高，很容易达到申报标准要求。因此应当在项目启动之初就考虑经营者集中申报问题，并将报送审批时间纳入项目时间节点考虑范围内。
自2015年以来，因未事先进行经营者集中申报即设立合资企业被处罚的案例很多（参见表1），究其原因，有的企业早期对经营者集中的合规要求理解不深而未进行申报，还有的企业明知需要进行经营者集中申报但未进行申报（可能考虑项目进度原因或抱有侥幸心理），相比之下执法机关对后者给予了更重的处罚（20万）。而对于主动补报，积极配合调查的案例，则处罚相对更轻（15万）。
2020年《指南》发布后，尤其是2021年11月反垄断局成立后，反垄断执法不断深入推进。2021年11月20日，反垄断局接连对43起未依法申报违法实施经营者集中案件立案调查，且均为过去应当申报而未申报的交易，案件数量多、涉及企业广、交易时间跨度较长。处罚力度也进一步加大，罚款标准从2015年的15万增加到了2021年的50万。
表1：汽车产业经营者集中未申报处罚典型案例（设立合资企业）
2、股权收购/融资
新能源汽车产业链常见的股权收购活动有：传统车企收购自动驾驶等科技公司，如美国通用汽车收购Cruise Automation、大众与福特共同对Argo的合并等；新能源车企为资质目的收购传统车企，如拜腾汽车收购一汽华利100%股份；车企收购电池等核心供应商企业，如大众收购国轩高科30%股份。在上述收购活动中，如收购方获得控制权，则会构成经营者集中。值得注意的是，即便收购方股权比例不占绝对多数，但通过其他方式能够实现对企业的控制，也将被视为拥有控制权。
另一方面，从新能源汽车企业的角度来看，在进行融资活动的时候，也要考虑投资人是否可能存在经营者集中申报的问题，并督促其进行申报，以便确保项目能够合规交割、资金能够及时到位。
因股权收购取得控制权，但未进行经营者集中申报而被处罚的部分案例参见表2。
表2：汽车产业经营者集中未申报处罚典型案例（股权收购）
企业进行经营者集中申报，可通过《经营者集中反垄断审查申报表》客户端申报软件（https://www.samr.gov.cn/fldj/sjdt/gzdt/202005/t20200521_315429.html）或邮箱（jyzjz@samr.gov.cn）进行申报，具体需要填写《经营者集中反垄断审查申报表》并提供相关材料。反垄断申报程序分为普通程序和简易程序，如果相关交易方在相关市场上份额较小，就可以适用简易程序，而适用简易程序的案件通常在立案后的半个月到一个月内即可获批。我们建议企业在正式申报前就拟申报的集中向反垄断局咨询并申请商谈，便于确认是否适用简易程序，并初步确认资料的准确性和完整性，避免反复退回补充。反垄断局经审核认为材料符合规定的，将予以立案审查，并将于规定期限内作出是否禁止经营者集中的决定，逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。（关于申报的具体流程可就个案进一步咨询我们，在此不再赘述。）
这里，特别需要提示企业注意的是：
1）对于以往实务中以未达到申报标准规避申报的做法（如滴滴对优步的并购），本次《反垄断法草案》第二十六条予以明确：“经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应该进行调查”。因此，营业额不再是判断是否应当申报的唯一标准。
2）根据目前的执法趋势，以往未依法进行经营者集中申报的行为，即便行为已经完成并经过多年，仍会被追溯处罚，如上述10号案例“宝能汽车集团有限公司收购观致汽车有限公司股权”，宝能汽车于2017年12月就已经完成收购观致汽车51%股权的行为并办理股权变更登记，但仍在5年后被立案处罚。
3）目前处罚力度有加重的趋势，越晚被调查处罚，可能遭受的处罚金额就越高。《反垄断法草案》第五十八条规定，如果违法的集中造成了排除限制竞争效果，其处罚金额可以达到上一年度销售额的百分之十；即使没有造成排除限制竞争后果，处罚金额也可以达到五百万。很显然，这种对处罚上限的大幅度提升，将有效地提升反垄断的威慑力，从而对相关企业形成事先的震慑。
因此，我们建议，企业有必要及时进行自查评估，并尽早对历史遗留问题进行合规处理。
二、纵向垄断协议及豁免
《反垄断法》第十三条和第十四条通过列举方式，对若干类严重限制竞争的横向和纵向垄断协议作出禁止性规定，并以兜底条款形式禁止经营者达成国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议，确立了“禁止+豁免”的基本制度框架。
纵向垄断协议则是指在同一产业中两个或两个以上有买卖关系的经营者，通过明示或者默示的方式达成的排除、限制竞争的协议。纵向垄断协议一直是汽车产业反垄断执法的重点和难点。汽车市场产业链长、附加值高，从初装、新车经销、售后到二手车流通涉及利益方众多，纵向上下游利益之间的关系十分紧密。因此，汽车产业链上下游主体之间容易达成纵向垄断协议。
纵向垄断协议的表现形式主要有：
1、价格限制：固定转售价格和限定最低转售价格（RPM）
纵向价格限制主要发生在汽车经销市场和汽车零部件后市场。整车厂通常会利用自己的商业地位限制经销商的转售价格，甚至对违反价格限制的经销商进行处罚，这就是典型的纵向垄断协议行为。
但是，如果经营者能够证明该等价格限制不会严重限制相关市场竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，则经营者可以根据《反垄断法》第十五条主张个案豁免。常见的豁免情形包括：
（1）新能源汽车的短期转售价格限制；根据《指南》精神，新能源汽车企业可以在一定期限内（目前为开具第一张批售发票之日起9个月内），设置固定转售价或限定最低转售价，以便推广新能源汽车产品，促进新能源汽车产品成功上市。
（2）仅承担中间商角色的经销商销售中的转售价格限制；根据《指南》精神，如车辆买卖是由整车厂和客户直接达成销售价格，而经销商只负责办理相关手续，则可以主张豁免。目前很多造车新势力均采用直销的模式，价格由整车厂直接确定并与客户签订合同，则其对于转售价格的限制可以根据本条主张豁免。 （3）政府采购中的转售价格限制；（4）汽车供应商电商销售中的转售价格限制。
根据《指南》精神，建议价、指导价和限定最高价一般不构成纵向协议，除非经销商迫于压力或激励，全部或大多数执行了该等价格限制，则该等行为实质上等同于固定转售价格或限定最低转售价格。
2、非价格限制：地域限制或客户限制等
根据《指南》的定义, 地域限制是指供应商承诺在特定经销区域对一个或若干经销商供货, 经销商承诺不向其他经销区域销售；客户限制是指供应商限定经销商只能将商品售予或不得售予特定客户。
在特定的地域限制和客户限制的场景下, 不具有显著市场力量（相关市场市场份额低于30%）的经营者可能可以推定适用《反垄断法》第十五条规定的豁免情形（“推定豁免”）。前述情形主要包括：
（1）约定经销商仅在其营业场所进行经销活动，但不限制该经销商的被动销售，也不限制经销商之间交叉供货；
（2）限制经销商对汽车供应商为另一经销商保留的独占地域或专有客户进行主动销售；
（3）限制批发商直接向最终用户进行销售；
（4）为避免配件被客户用于生产与汽车供应商相同的产品，限制经销商向该类客户销售配件。
但是，下述三种情形不能适用推定豁免的规定：
（1）限制经销商的被动销售；
（2）限制授权经销商之间的交叉供货；
（3）限制经销商向最终用户销售汽车维修服务所需配件。
另外，《指南》还列举了通过质量担保条款对售后维修服务和配件流通施加间接的纵向限制、对经销商和维修商销售与服务能力的其他纵向限制等行为，如果导致排除、限制竞争效果，提高了经销和维修的价格，损害了消费者利益，则也有可能被认定为纵向垄断协议。
表3列举了2014年至2019年期间反垄断执法机关对汽车厂商限制经销商价格的行为进行调查并予以处罚的情况。
表3：汽车产业纵向垄断协议处罚典型案例
以上行政执法案例均为针对限制转售价格的行为，近年来，由于执法的威慑力及企业对于纵向垄断协议的了解程度提高，企业应对纵向垄断协议风险防控具有清晰的认识，但同时还应当注意是否存在非价格限制的可能构成纵向垄断协议的行为，必要时可定期自行或聘请专业第三方机构进行合规评估。
由于新能源汽车企业大多为初创公司，销售渠道需从头设计和搭建，在搭建销售渠道及制定经销商/直销商等的管理制度时，应当特别考虑反垄断合规问题，避免达成纵向垄断协议或行为，从而可能导致巨额处罚。
三、横向垄断协议
《反垄断法》第十三条禁止横向垄断协议。横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者达成固定商品价格、限制生产数量、分割销售市场、限制新技术、新设备等排除、限制竞争的协议或行为。
汽车行业的横向垄断协议与其他行业无异，相关违规处罚案例参见表4。但《指南》提出，下述类型的横向协议通常能够增进效率和促进竞争，有利于增加消费者福利。如果经营者能够在个案中证明存在上述效果，则可以适用个案豁免：
（1）研究与开发协议；《指南》特别提到，新能源汽车研发与⽣产过程中的横向协议，可以使经营者分担投资风险、提高效率、促进社会公共利益，可以主张个案豁免。
（2）专业化协议；
（3）技术标准化协议；
（4）联合生产协议；
（5）联合采购协议。
表4：汽车产业横向垄断协议处罚典型案例
汽车产业的横向垄断案例中，有很多是伴随整车厂纵向垄断而实施的“配套”行为，甚至是直接在整车厂的组织下实施的；另外，案例中还出现了行业协会的身影，行业协会要求企业实施统一价格、分割市场的行为，看似“公平”，实则属于排除、限制竞争的横向垄断行为。因此，企业应当具备反垄断合规意识，不能一味的听从上游企业或协会的要求，否则可能会导致自身违规并受到处罚。
新能源汽车企业在横向垄断协议方面享受特别的豁免政策，新能源汽车企业可充分利用政策优势，加强合作研发，促进技术研发效力，增强企业竞争优势。但需要提示的是：
（1）如该等合作研发是以合资企业的形式（而并非协议）进行，则仍可能需要进行经营者集中申报；
（2）如联合研发协议中包含了其他违反反垄断法的行为（如固定价格），则仍可能被认定为违规。
四、滥用市场支配地位
《反垄断法》第十七条禁止滥用市场支配地位行为。市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
《指南》认为，目前，我国新车销售市场竞争较为激烈，但汽车售后市场由于存在锁定效应和兼容性问题，可能限制、削弱售后市场的有效竞争，损害消费者利益。在新车销售市场上不具有支配地位的汽车供应商，在该品牌汽车售后市场上可能被认定为具有支配地位。
汽车业常见的三类滥用市场支配地位行为：
（1）限制配件制造商生产双标件（代工配件除外）；
（2）限制经销商和维修商外采和外销售后配件；
（3）限制售后维修技术信息、测试仪器和维修工具的可获得性。
经公开信息检索，未见汽车产业领域滥用市场支配地位行政执法案件，在若干起相关民事诉讼案件中，法院也认为现有证据无法证明被告具有市场支配地位，可见，市场支配地位的认定标准尚有待明确。
虽然新能源汽车企业目前仍处在发展初期，整体而言尚不具备市场支配地位，但仍可能在自有品牌的售后市场领域被认定为具有支配地位，应当注意在对售后市场经销商、维修商进行管理的时候避免实施上述滥用市场支配地位的行为。
五、新兴反垄断问题：平台、数据、标准必要专利
反垄断法出台已经14年了，随着时代的发展，实务中产生了很多新兴的反垄断问题，与新能源汽车企业相关的包括以下三个问题：
1、互联网平台垄断
新能源汽车（智能汽车）多搭载有互联网车机平台，以实现车联网的各项人车交互功能，未来随着自动驾驶技术的发展，车联网还将进一步扩展到车主的生活场景。因此，新能源车企未来也将同样成为互联网平台经营者的角色。
《反垄断法草案》新增的第十条中，明确作出了规定，“经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争”，对互联网平台的规制指明了方向。《反垄断法草案》第二十二条列举滥用市场支配地位行为时，也加入了一句“具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术及平台规则等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制的，属于前款规定的滥用市场支配地位的行为”。
2、数据垄断
新能源汽车（智能汽车）收集大量的汽车性能数据（如传感器、刹车、定位等）和车主使用数据（如身份信息、偏好信息等）。诸如“维修技术信息”是售后维修服务经营者所必需的信息，如车企限制此类信息的供应，则可能构成滥用市场支配地位。
3、专利池垄断
随着车联网和自动驾驶技术的发展，我国新能源汽车企业还将面临国际专利池的问题。目前汽车产业专利池最著名的是Avanci，专为汽车和物联网制造商提供一站式解决方案的无线技术的标准必要专利授权平台。对于此类专利池是否构成横向垄断协议、滥用市场支配地位，仍需保持关注。
结 语
近自2008年《反垄断法》实施至今，汽车产业一直是反垄断执法关注的重点，然而随着时代的发展，垄断行为的类型和特征都有所变化，立法不断更新、与时俱进，监管机关的执法范围和处罚力度也日益加强。新能源汽车企业及汽车产业链相关企业，都应当重点关注反垄断监管的趋势和尺度，做好合规自查工作，及时向监管部门申报或沟通，避免高额处罚
相关法律规定
1．《中华人民共和国反垄断法》（2008年8月1日起施行）
2．《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（2008年8月3日起施行）
3．《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（2009年5月24日起施行）
4．《关于汽车业的反垄断指南》（2019年1月4日生效）
5．《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（2021年2月7日生效）
6．《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》（2021年11月9日审议）