职务侵占罪，是指行为人利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，数额较大的行为。盗窃罪，是指以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大或多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。通常情况下，两者容易区分，但当行为人采取秘密窃取手段侵占本单位财物时，往往会因行为人行为时是否利用了职务上的便利，使得两者容易混淆，实践中争议较大。比如，顺丰快递分拣员偷盗手机包裹一案，该案经两级检察机关抗诉，最终法院仍判决被告人无罪（案号分别是[2014]双流刑初字第338号、[2014]成刑终字第293号、[2015]川刑提字第2号）。案件终审后，张明楷、周光权等教授纷纷撰文表示该案判决结果值得商榷。在涉及共同犯罪时，往往会因行为人或同案犯是否系实行犯或是否具有特殊身份，使得罪名的确定更具争议性，且罪名直接影响量刑，因此各方争议不断。鉴于此，本文将通过自身办理的一则案例，进一步探讨二者之间的理论区别和实践应用。
一、案情简介
贵州某建筑公司（以下简称“贵州公司”）系成都市某工地总承包方，该公司聘请黄某为工地保安，负责巡查工地、看守工地大门。四川某建筑劳务公司（以下简称“四川公司”）系该工地某项目的分包方，该公司聘请王某为木材管理员，负责看管、调配使用现场木材。项目完工后，四川公司将使用完毕的100余立方木材堆放在工地，暂未处理。黄某、王某二人因同在工地而相识。2019年4月20日10时，王某请假回老家探亲。同日12时，黄某邀约收废品的郭某来工地现场查看木材，约定以3500元的价格将木材全部卖给郭某。4月21日凌晨5时许，黄某打电话给王某，称“要拿两方木材”，王某表示“同意”。21日上午，郭某将全部木材装车拉走，后以1.8万元的价格转卖给木材加工厂的顾某。
4月26日，王某在返回工地的路上偶遇黄某，黄某给了王某2000元，并称该2000元系卖木材所得，王某收下。但王某到达工地后，发现工地上的木材全部不见了，王某匆忙向黄某核实后得知，木材已由黄某全部变卖。4月27日，四川公司负责人发现木材被盗，随询问黄某、王某，但二人均表示对此不知情。4月28日，王某将2000元钱退还给了黄某，并要求黄某一起向四川公司说明情况，但遭黄某拒绝，随后王某向四川公司承认木材被盗与其有关。4月29日，四川公司负责人将二人带至公安机关，公安机关以二人涉嫌盗窃罪将二人刑事拘留。后经鉴定，被变卖的木材，每方价值900元，全部价值12万元。
二、争议焦点
本案王某、黄某的行为，构成盗窃罪还是职务侵占罪，犯罪数额是多少。
第一种意见认为，王某与黄某共谋，利用黄某工地保安的工作便利，秘密窃取四川公司的木材，二人均构成盗窃罪，犯罪数额系12万元。
第二种意见认为，王某与黄某共谋，利用王某木材管理员的职务便利，秘密窃取四川公司的木材，二人均构成职务侵占罪，犯罪数额系12万元。
第三种意见认为，王某与黄某共谋，利用黄某工地保安的工作便利，秘密窃取四川公司的木材，但因黄某变卖全部木材的行为，超出了二人变卖两方木材的共同故意范围，黄某的行为系共同犯罪中的实行过限，王某不应对黄某的过限行为负责，故二人均构成盗窃罪，但王某的犯罪数额系1800元，黄某的犯罪数额系12万元。
笔者同意第三种意见，理由如下：
1、王某与黄某有共谋变卖木材的直接犯罪故意。
黄某在公安机关供述称：“王某是2019年4月20日中午11时来找我商量卖木材的事。”事实上，20日10时，王某已经离开工地回老家探亲，其不存在当日11时还去工地找黄某商量变卖木材的可能性。但检察机关第一次退回公安机关补充侦查时，黄某又改口称“20日上午9时，王某离开工地之前单独找到我来商量卖木材的事。”在二人共谋的时间截点上，黄某的供述前后矛盾，且王某对此予以否认，据此，在无其他证据佐证的情况下，不应直接认定二人在4月20日就共谋变卖木材。王某在公安机关供述称：“2019年4月21日凌晨5点多，黄某给我打电话说，要拿两方木材，我就同意了。我心里想，那么多木材堆放在一起，拿走两方看不出来，“拿”就是不给钱将木材拿出去卖的意思。”黄某对给王某打电话的事实予以认可，但辩称：“是王某让我把全部木材都卖掉的。”公安机关调取了二人的通话记录，仅显示21日凌晨5时许，黄某确实给王某打过电话，通话时长25秒，但二人通话的具体内容，无法查证。据此，二人确有变卖木材的犯罪故意，但对于变卖木材的数量二人供述不一致。
2、王某对变卖木材的数量不存在概括的故意，二人共谋犯罪的内容和范围仅系变卖两方木材。
概括的故意是指行为人仅认识到其行为必然或可能导致一定的社会危害结果，但对于其行为将要侵害的对象、范围及侵害性质等内容并不明确，且希望或者放任此危害结果的发生。
根据王某的供述，其作为木材管理员，其同意黄某“拿两方木材”，其应当认识到其二人的行为必然会导致四川公司一定的财产损失，但却出现了黄某变卖全部木材的危害结果。此时应当分析王某对该危害结果有无希望或者放任的意志因素，可从事前、事中、事后三个方面来判断。
事前，王某作为木材管理员，木材丢失后，首先要承担责任的人就是王某，故其同意变卖全部木材的犯罪动机不足。结合其当时“拿走两方看不出来”的心态，可以认定，王某监守自盗全部木材的可能性较小。王某身为木材管理员，无论是四川公司购进的全新木材还是使用完毕的废旧木材，其应当了解木材的实际价值，其在公安机关亦供述称“全部木材肯定不止3500元。”若全部木材只卖3500元，显然与全部木材的实际价值相差较大。事中，黄某变卖全部木材时，王某并不在现场，其是4月26日返回工地后，才发现木材全部不见的，其对黄某变卖全部木材的行为不知情。综合二人的供述及黄某事先联系好收废品的郭某后，第二天才给王某打电话的事实，不排除黄某在电话中故意隐瞒变卖全部木材的可能性。事后，王某匆忙向黄某确认的行为，将2000元钱退还给黄某并主动向四川公司说明情况的行为，均表明其对黄某变卖全部木材的行为感到非常意外。
所以黄某变卖全部木材的行为，完全违背王某的意志，且是王某不能容忍的，王某对黄某变卖全部木材的行为没有预见的可能性，加之其不在现场，其不存在放任黄某变卖全部木材的意志因素，更不存在其希望黄某变卖全部木材的意志因素，即王某主观上没有变卖全部木材的犯罪故意。有观点认为，王某对黄某变卖全部木材的行为应当预见而没有预见，王某主观上存在过失，但过失犯罪不属于共同犯罪，其不构成盗窃罪或职务侵占罪。所以王某在电话中同意黄某拿走两方木材的供述，更具有真实性，且此处的“两方”，应理解为确切数额两方，即使理解为约数，至少也应做有利于王某的理解，即理解为少量木材，而不是全部木材。所以王某对变卖木材的数量不存在概括的故意。
3、黄某变卖全部木材的行为系实行过限，根据主客观相一致的原则，王某不应为黄某的过限行为承担责任。
共同犯罪的共犯过剩，在我国刑法中，并没有明确规定，但刑法理论与司法实践，均存在共犯过剩的问题，共犯过剩主要是针对实行犯而言，故又称实行过限。实行过限是指，在共同犯罪中，某一个或数个共同犯罪人，实施了超出原共谋犯罪故意范围以外的犯罪行为，实行过限的行为由实行犯承担责任，其他共同犯罪行为人对过限行为不承担责任。
本案中，黄某事先联系收废品的郭某、打电话给王某、配合郭某将全部木材装车并拉出工地、收取郭某3500元钱等一系列行为，可以认定黄某系实行犯。王某与黄某共谋犯罪故意的内容是变卖两方木材，但黄某在犯罪过程中，实施了变卖全部木材的行为，黄某的行为超出了二人事先共谋的共同犯罪故意范围。王某不在现场，客观上没有具体实施变卖全部木材的行为，其对黄某的该行为不知情，且不能预见，变卖全部木材亦完全违背王某的意志，所以黄某的行为系共同犯罪中的实行过限，且该过限行为对王某而言系意外事件，根据主客观相一致的原则，王某不应对黄某的过限行为承担责任。
4、本案王某构成盗窃罪而非职务侵占罪，犯罪数额系1800元。
盗窃罪重点在于行为人以非法占有为目的盗窃公私财物，职务侵占罪重点在于行为人利用职务上的便利将本单位财物占为己有，两者的主要区别之一在于，行为人是否具有特殊主体身份以及行为时是否利用了职务便利。
根据共同犯罪的理论，实行犯通常又称正犯（间接正犯除外），刑法分则所规定的犯罪构成要件所要求的特殊身份系仅就正犯而言，帮助犯不需要任何特殊身份。基于共犯从属性的要求，一般先以实行犯即正犯的行为确定犯罪性质，即以正犯的行为确定正犯的罪名，然后以正犯为中心，判定帮助犯的责任内容，最终确定帮助犯的罪名。
2000年7月8日起施行的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条：行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。该条中“利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利”的实质是，有身份者对犯罪事实起支配作用，有身份者是正犯，其定罪公式为“有身份者是正犯+无身份者是共犯=按正犯定罪”，即按有身份者定罪。
本案中，王某作为四川公司的木材管理员，负责看管、调配使用工地现场的木材，对木材具有一定的控制和支配作用，但其亦无权变卖木材。黄某给王某打电话时，王某表示同意，变卖木材看似是征得了王某的同意，利用了王某木材管理员的职务便利。但通过黄某事先与收废品的郭某约定好变卖全部木材的行为，加之王某不在现场，有理由怀疑，即使黄某不给王某打电话，即使打电话后王某不同意，黄某均有可能将全部木材变卖。黄某实施了事先联系收废品的郭某、打电话给王某、配合郭某将全部木材装车并拉出工地、收取郭某3500元钱等一系列行为，且黄某负责看守工地大门，进出工地大门的人员及装载木材的车辆都要经黄某登记或同意。黄某系贵州公司的保安，其虽负责巡查工地，但其不是四川公司的员工，其不具有木材管理员的特殊身份，也不具有专门看管四川公司木材的工作职责，其盗窃木材并没有利用职务上的便利，其仅是利用了巡查工地、看守工地大门，便于接近作案目标实施犯罪的工作便利。所以黄某以非法占有为目的，实施的一系列行为，对变卖全部木材的危害结果起到支配作用，即黄某在整个犯罪过程中起主导作用，系主犯。反观王某，其没有直接实施变卖木材的行为，其不是实行犯，且其不在现场，其表示同意的行为，对黄某变卖全部木材的行为和危害后果没有起到心理或物理上的决定性作用，其在本案中仅起辅助作用，系从犯，其木材管理员的特殊身份对本案共同犯罪的定性亦不起决定作用。
本案应根据实行犯即无身份者黄某的行为，认定黄某构成盗窃罪，同时考虑黄某实行过限的情况，黄某、王某二人在盗窃罪范围内成立共同犯罪，但王某的犯罪数额系1800元，黄某单独对其过限行为承担责任，犯罪数额系12万元。即本案定罪公式为“无身份者是正犯+有身份者是共犯=按正犯定罪”，即按无身份者定罪。故本案与上述司法解释规定的情形不一致，本案不适用上述司法解释第二条的规定。
三、案件办理过程和实际效果
1、职务侵占罪与盗窃罪的量刑标准相差较大。
刑法第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。2013年8月1日起施行的《四川省高级人民法院、四川省人民检察院关于我省盗窃罪具体数额执行标准的通知》规定，盗窃公私财物价值一千六百元以上的，为“数额较大”；牧区偷牛盗马价值三千元以上的，为“数额较大”。盗窃公私财物价值五万元以上的，为“数额巨大”。盗窃公私财物价值三十五万以上的，为“数额特别巨大”。
刑法第二百七十一条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产（刑法修正案十一对该条规定已做修改）。2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准（3万元、20万元）规定的二倍、五倍执行。即职务侵占罪数额较大的标准是6万元，数额巨大的标准是100万元。
据此，量刑方面，同等犯罪数额的情况下，职务侵占罪要比盗窃罪轻得多。
另外，犯罪客体上，盗窃罪侵犯的是公私财物的所有权，其波及面较为宽泛，社会影响性较大；而职务侵占罪侵犯的是公司、企业或者其他单位的财产所有权，其波及面及社会影响性相较于盗窃罪要小。
2、检察机关认为黄某、王某二人均构成职务侵占罪，犯罪数额系12万元。
2019年6月4日，检察机关将本案罪名由盗窃罪变更为职务侵占罪，对二人作出不予批准逮捕决定，公安机关对二人作出取保候审决定。审查起诉阶段，检察机关为了查清案件争议事实，准确定性，退回公安机关补充侦查两次、延长审查起诉期限两次，由此可见，检察机关对本案争议事实与罪名确定亦持谨慎态度。
作为王某的辩护人，在争取王某合法权益最大化的同时，辩护人考虑到，因证据问题，本案存在认定王某构成盗窃罪且犯罪数额系12万元，王某将面临三年以上有期徒刑的风险，这样既不利于维护王某的合法权益，对其而言，此量刑也不符合罪刑相适应的原则。所以辩护人向检察机关充分表达并坚持了三个意见，一是王某、黄某共谋的时间及共同犯罪故意的范围存疑；二是黄某的行为系实行过限；三是本案罪名存在争议。
同时辩护人注意到另外两个问题，一是，被变卖的木材，经鉴定，价值12万元，但证据材料显示，鉴定所依据的木材规格与票据并不完全是本案被盗木材的规格与票据，即本案被盗木材的部分票据已经灭失，无法准确认定本案被盗木材的实际价值。二是，黄某作为贵州公司的工地保安，其不了解木材的真实价值，所以价值12万元的木材被其当做废品以3500元的价格卖给了收废品的郭某，二者数额相差较大，应当认定黄某对木材的真实价值存在一定认识错误，这样才能在量刑上对黄某也做到罪刑相适应。承办该案的检察官也注意到该问题，但同时其认为王某的供述更具有真实性。
本案已经两次退回公安机关补充侦查，根据现已查明的事实和证据，同时基于罪刑相适应原则和刑法谦抑性原则的要求，且为了减小案件的社会影响，检察机关在充分听取辩护人的意见后，对案件做了简单化处理，依照上述司法解释第二条的规定，检察机关最终认为，王某与黄某在4月20日事先就有变卖木材的共谋，且主要是利用了王某木材管理员的身份和其看管、调配使用木材职务上的便利，将木材全部变卖，本案黄某的行为不存在实行过限，二人系共同犯罪，罪名应认定为职务侵占罪，犯罪数额应认定为12万元，即上述第二种意见。
3.检察机关综合多种情节，对王某作出不起诉决定，对黄某建议判处缓刑。
公安机关在郭某处追缴赃款1.4万元，在木材加工厂扣押尚未被加工的木材20余方，均已发还给四川公司。王某一人赔偿四川公司10万元，四川公司对王某的行为表示谅解，并出具谅解书。鉴于王某具有自首、赔偿被害单位损失、获得谅解、认罪认罚等情节，检察机关对其作出不起诉决定。以黄某构成职务侵占罪起诉，法院认定黄某亦构成职务侵占罪，对其判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
四、结 语
本案涉及窃取型职务侵占罪与盗窃罪的区分与实践应用，但本案并非疑难复杂案件，只是因欠缺相关证据，以致部分事实不清，加之本案涉及共同犯罪相关理论，从而使得罪名的确定具有一定争议性。辩护人通过依法辩护，为王某争取从轻处罚，同时理解和尊重检察机关认定的事实和罪名以及对王某、黄某量刑的处理。这样既能做到罪刑相适应，也能做到案结事了，体现了刑法的谦抑性原则，达到了法律效果与社会效果的统一。