在当今国有资本运营市场，国有企业在进行股权投资时预设股权回购退出机制已屡见不鲜。国有股权回购的实质为国有股权转让，根据国资监管要求，除特殊情形，国有股权转让应当在产权交易场所进行，即进场交易。由于国有股权场外回购与国资监管要求存在冲突，使得国有股权场外回购存在法律上的障碍。司法实践中，对于国有股权场外回购的效力问题一直存在较大争议。本文从进场交易规定的规范性质、回购条件成就时场外回购的必要性、场外回购是否已取得国资监管部门的审批同意三个方面对国有股权场外回购的效力问题进行探讨，并提出些许建议，以期为此类问题的解决有所裨益。
一、进场交易的规定是否属于效力性强制性规定
国有股权转让应进场交易在法律层面的主要依据为《企业国有资产法》第五十四条。《企业国有资产法》第五十四条第二款规定：除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。对于违反该规定进行场外回购是否有效，不同法院以及有的同一法院不同审判人员莫衷一是，究其原因是该规定是否属于效力性强制性规定尚无定论。2009年最高院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）指出，只要强制性规范规制的合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。2019年最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）进一步指出了识别效力性强制性规定的考量要素有该条款保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等。根据上述考量要素对《企业国有资产法》第五十四条进行分析，从保护的法益来看，该条款保护的法益是国有资产的保值增值，涉及国家利益，符合法益上的要求，但从违反该条款的法律后果和交易安全来看，场外回购并非绝对地造成国有资产流失或者交易不安全，比如在股权价值远远低于回购价格的情况下，场外回购反而有利于防止国有资产流失。通过上述分析，《企业国有资产法》第五十四条并非完全符合效力性强制性规定的考量标准，故仅以该条款属于效力性强制性规定认定违反该规定场外回购无效缺少说服力。
二、回购条件成就时进行场外回购是否具有必要性
国有股权进场交易原则上可以充分发挥市场配置资源作用，实现国有资产保值增值。但就股权回购退出机制而言，触发股权回购条件的通常是目标公司的经营及资产状况较差，以致预期的目标未能实现，此时的股权价值往往较低。若在此情况下仍进场交易，最终的交易价格可能低于约定的回购价格，更甚者是可能低于投资成本，造成投资亏损。在上述情况下，进场交易虽然满足了国资监管的程序要求，但却与实现国有资产保值增值的立法目的和实质要求相悖，此时若按照回购价格进行场外回购，则很大程度上不仅不会造成国有资产流失，而且还会促进国有资产的增值。在广东省广州市中级人民法院(2018)粤01民终11866号一案中，法院认为回购协议约定的价格不会产生国有资产流失的后果，不会损害国家利益或社会公共利益，认定回购协议有效，判决回购义务人按照回购协议直接向国有股权投资人支付回购款项。
因此，在股权回购条件成就，股权价值严重低于回购价格的情况下，相较于进场交易而言，场外回购更加有利于防止国有资产的流失，当然，当事人应当提供有力证据证明回购条件成就时进行场外回购具有必要性。
三、场外回购是否已经取得国资监管部门的审批同意
《企业国有资产法》第五十三条、《企业国有资产交易监督管理办法》第七条规定了国家出资企业的产权转让事项由履行出资人职责的国资监管机构决定。由于实务中对上述规定是否属于效力性强制性规定抑或是股权回购协议生效的前置程序规定认识不一，从而对未取得国资监管部门审批是否影响回购效力存在有效、无效、未生效三种观点。笔者认为，根据《民法典》第五百零二条第二款的规定，报请国资监管部门审批属于法律规定的股权回购协议的生效条件，在未取得国资监管部门审批同意的情况下，回购协议未生效。在最高人民法院（2016）最高法民申474号一案、江苏省高级人民法院（2013）苏商外终字第0034号一案中，法院均以未完成国资监管部门审批手续，认定股权回购协议未生效。
在场外回购国有股权的情况下，取得国资监管部门的审批同意不仅是为了满足回购协议的生效条件，更是为了国资监管部门对该国有股权转让事项进行严格把关，因为场外回购突破了国有股权转让的程序要求，对于采取场外回购是否有必要，以及是否存在风险和问题，均需要由国资监管部门进行全面审查和研判，以防止国有资产流失。在广东省广州市中级人民法院(2020)粤01民终4286号一案中，法院认为，法律规定国有资产必须到产权交易所进行交易的主要目的是为了防止国有资产流失，现粤科公司在国有资产监管机构批准同意的情况下采用直接回购的方式亦能达到该目的，判决回购义务人履行回购义务直接向粤科公司支付回款款项。
四、结论及建议
对于国有股权场外回购的效力认定不能一概而论，在场外回购已取得国资监管机构的审批同意，并且能够证明场外回购更加有利于防止国有资产的流失、实现国有资产保值增值的情况下，应肯定国有股权场外回购的效力。因目前国有股权场外回购与国资监管要求存在矛盾，亟需有权机关在规范层面对国有股权场外回购与国资监管要求进行有机衔接，对涉及国有股权场外回购的相关问题予以明确。当前，对于股权回购的各方当事人而言，为了避免场外回购无效的风险，建议在设计回购条款时兼顾国资监管进场交易的程序要求。比如，明确约定进场交易义务，详细列明进场交易过程中回购义务人在不同情况下应履行的各项义务，通过衔接好股权回购与国资监管的关系，确保国有股权回购的有效实现。